Techet Péter

Jog mögötti akarat

Államértelmezések
•
Viták

Sorozatszerkesztők

Cs. Kiss Lajos és Kis Norbert

Szakmai lektor

Cs. Kiss Lajos

Kiadja a Nemzeti Közszolgálati Egyetem

Ludovika Egyetemi Kiadó

A kiadásért felel: Deli Gergely rektor

Székhely: 1083 Budapest, Ludovika tér 2.

Kapcsolat: kiadvanyok@uni-nke.hu

Felelős szerkesztő: Kilián Zsolt

Olvasószerkesztő: Csinta Áron

Tördelőszerkesztő: Kilián Zsolt

Korrektor: Tomka Eszter

ISBN 978-963-531-959-6 (nyomtatott)

ISBN 978-963-531-960-2 (ePDF)

ISBN 978-963-531-961-9 (ePub)

ISSN 2786-1430

© Techet Péter, 2023

© A kiadó, 2023

Minden jog védve.

Államértelmezések

„És mindazonáltal egy életerős nép egyetlen korszakban sem nélkülözheti a jól kimunkált államtant. Ezért az előrehaladó tudománynak merészen újra és újra vállalkoznia kell arra a nehéz kísérletre, hogy korának államát a saját kora számára fogalmilag megragadja és ábrázolja… Ahhoz, hogy egy ilyen vállalkozás ne vesszen bele a határtalanba, eredményeinek szilárd középpont körül kell kikristályosodni, amely semmi más nem lehet, mint saját állama és hazájának joga.”

(Georg Jellinek)

Az Államértelmezések könyvsorozat az 2016-ban elkezdett és folyamatban levő állam- és kormányzáselméleti alapkutatási program, valamint a hozzá kapcsolódó hasonló irányultságú és tematikájú államtudományi kutatások eredményeinek közlésére vállalkozik. A kutatási programot – amely hosszú távon vizsgálja az állam létezése, értékessége, megismerhetősége alapjául szolgáló társadalmi-szemantikai struktúrákat, a premodern és modern állam intézményesülésének és kormányzásának módjait, értelmezési formáit – az államelméleti megismerés dogmatizálódása, terméketlensége, az államtudományok értelmével, hasznával, tudományrendszertani státusával, a tudomány és a politika viszonyának értelmezésével kapcsolatos tisztázatlanságok, félreértések hívták életre. A kutatási program és a könyvsorozat alapvető célkitűzéseit ez a problémahelyzet indokolja. A sorozat céljai a magyar és az euroatlanti államdiskurzus szintjeinek, fajtáinak világos megkülönböztetésére, a tudományos államdiskurzus újjászervezésére, a „kormányzat nélküli kormányzás” paradox formulájával jellemzett neoliberális állam- és kormányzásfelfogások kritikájára, ezzel összefüggésben az Európai Unió sui generis politikai rendszerének, „lebegő” államiságának konszenzusképes értelmezésére irányuló elméletalkotási törekvésekben, az államtudomány nagy gondolkodóit, nagy elméleteit, nagy vitáit elemző kutatói teljesítményekben valósulnak meg. A sorozatban közölt monográfiák és tanulmánykötetek szigorúan a tudományos diskurzus területén belül maradva tisztán tudományos szempontból elemzik az államfejlődés és az államtudomány alapproblémáit, az államok önmegértésének történelmi változásait, a globalizálódás, a globalizáció kifejezéssel azonosított nagy átalakulási folyamatot, amely sokak véleménye szerint szükségszerűen vezet a szuverén hatalom, terület, népesség fogalmi triászával értelmezett nemzetállamok felbomlásához, s elkerülhetetlenné teszi a világtársadalom világállamának a kialakulását.

A nemzetállamok elhalásának, a világállam létrejöttének utópikus előrejelzéseivel szemben az állam- és kormányzáselméleti alapkutatás, valamint a kapcsolódó kutatások az államok létezésének és pluralitásának a tényéből, valamint a szociális jelenségként felfogott állam társadalomelméleti téziséből indulnak ki. Az állam szociális jelenség, komplex társadalmi, politikai és jogi értelemképződmény, amely a szociális világban intézmények (államszervezet) és értelmezések (államdiskurzus) formáiban jelenik meg. Az állam alapvető funkciója, célja, teljesítménye az adott társadalomban a szociális integráció és rend feltételeinek a megteremtése és biztosítása, amiből az következik, hogy társadalom mint olyan önmagában, államtól függetlenül nem létezhet. Egyetlen társadalom sem képes a saját egységét – szociális integrációját és rendjét – önmagában, állam nélkül létrehozni és fenntartani: a szegmentáris differenciálódás evolúciós fokát elhagyó társadalmak létezése csak állami egységként, az állam integrációs és rendkonstitúciós teljesítményeként gondolható el. A társadalom állami egysége egyfelől funkcionális egység, amely a politikai integráció és a jogi rend megkülönböztetése és egysége, másfelől egzisztenciális egység, amely az államok saját, csak rájuk jellemző, s ebben az értelemben „individuális” történelmi fejlődésében jön létre. A társadalomhoz hasonlóan az állam sem létezik önmagában vagy általában, hanem mindig csak konkrét társadalom (kultúra) egységét létrehozó és biztosító történelmi individuumként, azaz országként. A szociális jelenségként felfogott államok történelmi országállamok, modern formájukban nemzetállamok, amelyek a maguk történelmi egyszeriségében, fejlődéstörténeti-kulturális különállásukban léteznek, és mint ilyenek kapcsolódnak más államokhoz.

Az európai államfejlődés jelenlegi helyzetében a sorozat, az államjelenség társadalomelméleti-történelmi megközelítéséből kiindulva, hangsúlyosan törekszik azoknak az elméleti háttérösszefüggéseknek a tárgyszerű megvilágítására, amelyek lehetővé teszik egyfelől az államok szövetsége (konföderáció) vagy szövetségi állam (föderáció), a nemzetállam vagy birodalom polemikus ellentétei mentén szerveződő politikai álláspontok filozófiai, teológiai, tudományos, ideológiai alapjainak mélyebb megértését, másfelől az európai államdiskurzus aktuálpolitikai érdekektől függetlenített elemzését.

A sorozat az állam- és kormányzáselméleti alapkutatás irányai szerint az általános államelméletek, a történelmi nemzetállamok és birodalmak „államtanai”, a kormányzáselméletek témakörben létrehozott kutatói teljesítményeket, az államtudomány nagy gondolkodóit, nagy elméleteit, nagy vitáit elemző monográfiákat, illetve tanulmányköteteket közöl.

Az Államértelmezések könyvsorozat vezéreszméje a reflexív államtudomány, amely közös interpretációs horizontot teremt az államjelenség jogtudományi, igazgatástudományi, hadtudományi, rendészettudományi, politikatudományi, szociológiai, történelemtudományi, filozófiai, teológiai nézőpontú elemzései számára, s képes az államot vizsgáló valamennyi tudományt közös államdiskurzusban egyesíteni.

A kötet témája a jogpozitivizmus és a természetjog jogelméleti gondolkodást leegyszerűsítő ellentétének a meghaladása. Techet Péter amellett érvel, hogy Carl Schmitt jogelméletéből kiindulva az ellentét új értelmezési kontextusba helyezhető, amely lehetővé teszi a pozitivizmus alaptézisének a megőrzését és meghaladását: minden jog ember által alkotott és szabadon változtatható, de csak az állam konkrét történelmi-szociológiai létezésének normatív kifejeződéseként fogható fel. Carl Schmitt a jogot egyfelől akaratformaként, azaz decizionista módon, másfelől a történelmi államok egzisztenciaformájaként, azaz fogalmilag a konkrét rendgondolkodás (konkretes Ordnungsdenken) által megragadható normatív rendként írja le. E megközelítéshez kapcsolódik Ernst Forsthoff elmélete az ipari társadalmakban újfajta legitimációs kihívásokkal szembesülő teljesítményállamról (Leistungsstaat). A modern teljesítményállam értelmi célját és funkcióját Forsthoff a Daseinsvorsorge fogalmával értelmezi.

Cs. Kiss Lajos és Kis Norbert

a sorozat szerkesztői

Tartalom

Államértelmezések

Bevezetés

I. fejezet. A pozitivista joglogika hiányosságai

A jogi axiomatizmus zártsága

A jog saját logikája

II. fejezet. Alkotmánykoncepciók és kritikáik

Az alkotmány aspektusai

Az alkotmány(ozás) ontológiai elemzése

Az akarat szerepe a jogérvényesülésben

III. fejezet. Közigazgatás mint államlegitimáció

Egy új államlegitimáció és jogszerep igénye

Daseinsvorsorge: egy új fogalmiság okai

Feladatcentrikus közigazgatástan

Daseinsvorsorge mint állami legitimáció

Államlegitimáció az ipari társadalom korában

IV. fejezet. Intézményi gondolkodás a német jogban

Intézményi gondolat

Az intézményi garancia tanának kidolgozása

Intézményi gondolat a nemzetiszocialista jogtudományban

Az intézményi garancia tana a bonni köztársaságban

Függelék : Kell olvasnunk Carl Schmittet, hogy a rendkívüli állapotot megértsük?

A „kivételes állapot” alanya

„Kivételes állapot” – „Sein” versus „Sollen”

A „kivételes állapot” politikája

A „kivételes állapot” mögötti hatalmi érdekek

A „kivételes állapot” megjátszása

„Kivételes állapot” mint retorika

Zárszó

Irodalomjegyzék

Szakirodalom

Jogszabályok

Bevezetés

„…megyek a nincsből a van felé”

(Bereményi Géza)

Az alábbi könyv alapötlete – azaz a pozitivista jogtudomány objektivitásának vizsgálata, a „jogászi ideológia” dekonstrukciója, a jog és a valóság (társadalom) kapcsolatának vizsgálata – legelőször Varga Csaba jogelméleti óráin fogalmazódott meg bennem, ugyanis Varga Csaba éppen a problémaérzékenységet, a kritikai szemléletmódot hangsúlyozta óráin és könyveiben egyaránt. Számára a jog nem absztrakt eszme, nem is egyedül tételezettségében létező normahalmaz, hanem a társadalmiasulás folyamataként önállósodott, de célját és jelentését a többi társadalmi alrendszerrel interakcióban hordozó alrendszer.

Ugyan a pozitivizmus képes a már megszületett, már érvényes jogot és annak belső működését logikailag leírni – ennek tökélyre fejlesztett és önmaga szabta céljában (azaz a jog mint önálló, lezárt halmaz belső logikai koherenciájának és működésének leírásában) nem meghaladott és alig meghaladható elmélete a kelseni tiszta jogtan –, de a pozitivizmus eleve kizárja azon kérdéseket, amelyek a jog értelmére, külső céljára és külső kapcsolódásaira (létrejövetelére, érvényesülésére, megszűnésére) kérdeznének rá.

E kérdések egyrészről megválaszólhatóak egyfajta természetjogi álláspontból, ahol azonban a mérce és a cél továbbra is a Sollenkijelentés marad; [1] másrészről a pozitivizmus meghaladására – vagy még pontosabban szólva: a pozitivizmus nyújtotta szűk, csak a jog már létező belső életére koncentráló perspektívájánál szélesebb horizontra – leginkább azon megközelítések alkalmasak, amelyek a jog eszközintézményének társadalmi környezetét, hatását, jelentésadó és jelentésnyerő együtthatásait, interakcióit kísérlik meg – egyben a Sein és a Sollen szigorú szétválasztásának szintetizálásával vagy feloldásával – kimutatni.

A jogszociológia megjelenésétől – amely még nem rendszerező igénnyel, pusztán egyfajta heurisztikus jelleggel fordult a jog társadalmi jelentése, érvényesülése, megvalósulása felé – a jogi realizmus vagy a politikai decizionizmus irodalmán át a dekonstrukcióig (critical legal studies, postcolonial legal studies, feminista jogelmélet stb.) [2] tart azon megközelítési módok, iskolák pannója, amelyek immáron elméleti jelleggel kívánják a jog belső logikáját kinyitni, a jogi objektivációk kritikáját, dekonstrukcióját elvégezni, éppen azért, hogy a jogi – vaihingeri értelemben vett – mintha-valóságok tényleges környezetét, okait, keletkezését meg tudjuk ismerni. Mindez nem destruktív cél, hanem a jog iránti problémaérzékenységünket növeli, ugyanis mindezen iskolák arra mutatnak rá, hogy a jog jelentését a társadalom, végső soron a társadalmat jelentő egyének akarata hordozza. Mindez a jogért való közös felelősségünket hangsúlyozza, mert a fogalmak önmagukban nem jelentenek semmit, azok társadalmi szinten való megvalósulása adja tényleges értelmüket és jelentésüket.

Ha kiélezve akarom megfogalmazni: a jog előtt ott a politika (amit Carl Schmitt mutatott ki nagyon pontosan), de – és ez talán még a schmitti felfogásnál is fontosabb és érdekesebb felismerés – a jogban (németül mondva: am und im Recht) is ott van a politika, amit pedig – amint például Matthias Jestaedt elemzi nagyon szépen [3] – éppen Hans Kelsen, valamint a kelseni elméletet lényegileg kiegészítő Adolf Julius Merkl mutatott ki a legpontosabban.

Azaz azon jogászi szemlélet, amely a jogot például az alkotmányos alapjogokban vagy a nemzetközi jogilag lefektetett emberi jogokban abszolutizálja és egyetlennek, igaznak posztulált válaszát bizonyos – sokszor demokratikusan csak közvetve legitimált – intézményekhez helyezi (gondolva itt például az alkotmánybíróságokra), éppen nem pusztán Schmitt-tel – aki hozzám hasonlóan a jogra kívülről tekintett –, hanem a jog belső működését jól ismerő és mind a mai napig meghaladhatatlanul pontosan leíró Kelsennel is bemutatható.

Az alábbi nem összefoglaló monográfia, hanem a jog mögötti politikai akaratot több irányból közelítve mutatja be. Az I. fejezetben annak kérdése kapcsán, hogy a jogi döntéshozatal logikai szükségszerűségekből állna, elemzem, miként az akarat határozza meg, miként jutunk azon tételekhez, amelyekből már tényleg logikailag következik az, amit előtte eleve ekként akartunk.

A II. fejezetben az alkotmányozás folyamata kapcsán mutatom meg, hogy sem a normatív, sem a természetjogi elméletek nem képesek (esetleg nem is akarják) megragadni azt, ami az alkotmányozás – tehát a jogszületés – során ténylegesen történik. A normatív vagy természetjogi elméletek dekonstrukciója is azonban konzervatív kritikára szorul: noha az akarat áll a jogszületés hátterében, de nem akarható bármi tartós sikerrel – a társadalmi közeg tényleges korlátot jelent.

A III. fejezetben az állam tényleges feladata – az ipari társadalmak korában egyre szükségszerűbb közszolgáltatások (Daseinsvorsorge) – felől közelítve kísérlem meg a jóléti államiságot mint államlegitimációs okot – egyfajta gyakorlati államlegitimációt – bemutatni, elemezni.

A IV. fejezetben pedig a weimari köztársaság alatt az akkori alkotmány hiányosságai okán megjelent intézményigarancia-tan alapján veszem végig, miként képes a jogtudomány a jog által meg nem válaszolt hézagokat kitölteni, a politikai kihívásokat megválaszolni – miközben ezek sikere is leginkább a megoldási javaslatok pozitiválása révén biztosított, amint a bonni köztársaságban történt is.

Miközben tény, hogy a kontinentális jog belső működését – ekként politikával való szükségszerű kapcsolatát – a mai napig a legprecízebb módon Hans Kelsen észlelte és írta, az ő elmélete – nem hiányossága, hanem eleve ekként megfogalmazott célja miatt – nem képes a jogra kívülről tekinteni, ekként a metapozitivista elméletek kapcsán – amelyek a jog mögötti akaratot (politikát) teszik láthatóvá – két német jogászzseni, Carl Schmitt és tanítványa, Ernst Forsthoff elméletei állnak az alábbi könyv fókuszában. Az ő elméleteik jelennek meg a könyvben – de nem hagyományos kronológiai vagy fogalmi elemzésben, hanem különböző konkrét problémák kapcsán (a jogi logika kérdése, alkotmányszületés, gyakorlati államlegitimáció, alkotmányvédelem).

Az alábbi könyv a 2019-ben a Pázmány Péter Katolikus Egyetemen summa cum laude minősítéssel megvédett doktori dolgozatom rövidített és részben átdolgozott változata. Köszönettel elsősorban témavezetőmnek, Varga Csabának, valamint a dolgozat értő opponenseinek, Karácsony Andrásnak és Takács Péternek, illetve további recenzenseinek, Cs. Kiss Lajosnak, Szigeti Péternek és Varga Zs. Andrásnak tartozom. A külföldi kutatómunkát a német és a bajor állam ösztöndíjprogramjai tették lehetővé.

New York, 2020 januárja

I. fejezet

A pozitivista joglogika hiányosságai

A tételezett jogot és annak rendszerezett tudományát, a jogpozitivizmust  a logikai következetesség igénye hívta életre: eszerint a jogszabályok egymáshoz való viszonya és azok értelmezése logikailag meghatározott lenne. Mindazonáltal a jogszabályok – és különösképpen értelmezésük – értelme a társadalmi valóságra, a társadalmi változásokra való reagálás. Mivel a társadalom – ellentétben a tételezett jogrendszerrel és az érvelés- és értelmezéstan zárt szabályaival – nem logikai rendszer, nem logikusan adódnak a kihívások, így a válaszok a logikai értelmen túl beleérzést és egyéb megértési módszereket is igényelnek. Miközben vitathatlan, hogy a jogbiztonság igénye zárt értelmezési keretben biztosítható, az is egyértelmű, hogy a társadalmi valóság érzékelése ennél összetettebb, nyíltabb, akár rendszertelenebb megértési módokat tesz szükségessé.

A jogi axiomatizmus zártsága

A logika a maga egyértelműségében mindenkor mércéül és eszközül szolgált a különböző tudományok számára. Nemcsak a matematika világában, de a reáltudományokon kívül is cél lett az adott tudomány tárgyának logikai rendszerezése. Ezt nevezhetjük axiomatizálásnak. A cél olyan logikailag zárt jogi gondolkodás, rendszer megalkotása volt, ahol szükségszerű következtetések láncolata eredményezné az eredményt. Az ember szerepe pedig pusztán a felismerésre, és nem a teremtésre szorítkoznék. [4]

Mit is jelent ez? Az axiomatikus rendszerben axiómák és teorémák vannak. Az axiómák „definiálatlan definíciók”, amelyek az egész rendszer hallgatólagos jelentését adják. Ezen axiómákból teorémákat vezetünk le: az adott szükségszerűségek felismerésével. A teorémák nem rendelkeznek önálló létokkal, létük az axiómá(k)ból nyert. Ezt a kibontási folyamatot nevezi a jog területén Ulrich Klug „láncbizonyításnak”, amelyben a rendszer fogalmainak meghatározása a „definiálatlan definíciók” révén történik („láncdefiniálás”). [5] Ez körkörös bizonyítást eredményez, ahol voltaképp semmi sem igaz vagy hamis, mert nem a valóságnak, hanem az emberi fantáziának, a fogalmi rendszert teremtő intellektusnak a teremtményei. Például a jogállamiság kifejezését olyan fogalmakkal szoktuk definiálni, amely kifejezések logikailag voltaképp a jogállamiság axiómájának teorémái. Felállítunk axiómákat, levezetünk belőlük teorémákat, s aztán ezen teorémák segítségével definiálni véljük axiómáinkat is. A vaihingeri Ideenverschiebung [6] logikai leírása mindez. Mondhatom tehát, hogy az én rendszeremben a jogállamiság „szükségszerű következménye”, hogy minden körte alma, s utána kijelenthetem, hogy ahol nem minden körte alma, az nem is jogállam. A logika mindezt önmagában hordozza, hiszen – amint Carl Gustav Jung írja – „[a] logikának sehol sem kell elhajlania, minthogy az egyoldalúság már a premisszában benne van”. [7]

Azonban tán a túlzó példa is rámutat arra, hogy a logizálás nem a jogban, nem a társadalomtudományokban, hanem a matematikában lehet csak követendő példa. [8] A természet szükségszerű adottságait a természettudományok tárják fel. Okokat és okozatokat keresnek. A jog világában viszont nincs semmi olyan, amiből bármi is szükségszerűen (kauzálisan) következne. A jogban célok és eszközök vannak; a célok az emberi tudat és akarat jelenségei, az eszközök pedig az ezekhez kapcsolódó aktív akaratéi. A jog tehát nem természettudomány, hanem – Rudolf Stammler kifejezésével élve – céltudomány. [9]

A valóságot vagy megfigyeljük, vagy akarjuk. A megfigyelő tudományok szükségszerűségekkel foglalkoznak. A jogban azonban semmi sem szükségszerű. Nem állíthatom azt, hogy egy törvény és annak (állítólagos) alkotmányossága/alkotmányellenessége úgy viszonyulna egymáshoz, mint a felforralt víz és a gőz. A pozitív jogban ugyanis nincsenek belső törvényszerűségek; a jogban vélemények vannak, érvek s ellenérvek. [10] Éppen ezért nemcsak a jog érvényre juttatásakor, de születésekor is az akarat játssza a főszerepet. Míg a természettudományok következményei (felforrt víz) szükségszerűek, tőlünk függetlenek, addig a jog Sollenvilágában a következmények akartak.

Leegyszerűsítő lenne persze, ha azt állítanánk, hogy a reáltudományok a szükségszerűségek világával, míg a humán tudományok a szabadságéval foglalkoznak, hiszen a matematikai axiómák felállítása „teljesen” önkényesen, szabadon történhet, és így szabadon teremthetünk magunknak olyan rendszert, amely aztán a belső törvények okán „szükségszerűen” működik. Ezzel szemben a humán tudományok a szükségszerűségeket (egy konkrét történelmi esemény okát, indítékát stb.) keresik, de a fogalmi világuk nem belső szükségszerűségek, hanem a szabad fantázia „eredménye”. A matematika a maga (belülről) biztos rendszerével biztos tudást ígér – ez az, amit a szellemtudományok művelői elirigyelnének tőle. A történelemnél ezzel szemben „[a] nyerhető összefüggések rejtélyek összefüggései. Csak az »elképzelés« ismeri ki magát.” [11] Egy történész elvileg feltételezheti, hogy egy csata szükségszerű (mert faktuális) tényéből a fantázia, a szabad szellem révén megtalálhatja mondjuk e csata valós okát, amely ok már ismét szükségszerű lesz. A történész anyaga tehát a Sein világából származik, a jogászé viszont a Sollenéből (noha – amint látni fogjuk – a jogi Sollen nem választható el a Seintól). Ennyiben még lehetne is a matematikai logika a jog eszköze – csakhogy a matematika nem lép ki saját fiktív világából, a jog viszont (hatását és céljait tekintve) igen, ezért nem steril, hanem reflektív eszközt kell magának találnia.

A jog saját logikája

Ulrich Klug szerint csak akkor beszélhetünk jogtudományról, ha van a joghoz logikailag strukturált szimbolikus narrációnk. Ennek megfelelően például a „jogállam” fogalma ugyan szimbolikus narráció (hiszen nem valóság), de egy rendszernarratíva részeként logikailag már valóságos jelentést nyer. [12] Ezt a rendszernarratívát a logisták a jog mint olyan logikai leírásának tartanák. Azaz a „jogállam” szimbolikus, tömörített kifejezéséből valóban „szükségszerűen” származhatnának következmények. A jogi realisták számára e szimbólumvilág viszont fikciók és mítoszok „racionalizálási kísérletének” tűnik.

Klug szerint minden tudománynak saját szaklogikával kell bírnia, amelyben a formállogika adja a logikai rendszerezést, és a tudományspecifikus (tehát például a jognál jogias) axiómák karakterizálják a rendszert. Magyarán: jogi fogalmakkal játszunk, de a játékszabályt a logikai axiómák adják. [13] Az ilyen kalkulizált jogi rendszer minimálesete, ha az egész rendszer összesen egy darab nem logikai axiómát tartalmaz premisszaként. [14] Klug azt állítja, hogy voltaképp a jog jelenleg is az általa leírtak alapján működik (kvázi axiomatikusan), hiszen a jogászi munka ma is következtetésekből áll, márpedig ez csak logikai-axiomatikus rendszerben lehet igazán tökéletes. A jelenlegi kvázi axiomatizmust kell csak csiszolgatni, és az átlépés az axiomatizmusba már „elméletileg nem is olyan nagy”, hiszen a jog ideája és gyakorlata már ma is errefelé tendál. [15]

Nos, éppen ezt az érvet támadja meg Chaïm Perelman, amikor kimutatja, hogy (1) a jogi gondolkodás nem következtetések láncolata, [16] illetve hogy (2) a logika nemcsak az arisztotelészi Organonban leírt analitikus módszert jelenti, hanem a dialektikus módszert is. A jog Perelman szerint – eddig a logisták is igazat adnának neki – bizonyításokból áll. Állítok valamit, s azt bizonyítani akarom. A bizonyítás azonban nemcsak az eredménnyel és annak formalizálásával azonosítható, hanem az egész komplex pszichológiai, szociális és kulturális kutatás. Ezen kutatás a dialektikus bizonyítás, amely a meggyőzést, a kritikát, a reflexiót és az érvelést foglalja magában. Ez a bizonyítás Arisztotelésznél ugyanúgy logikának számított, mint az Organonban leírt analitikus módszer, amely révén premisszákból jutunk szükségszerű eredményekre, és e premisszák tartalma irreleváns. Ezen tartalmi irrelevancia miatt lenne alkalmatlan az analitikus módszer a jog saját belső működtetésére – hiszen a jogban a cél, amelyet el kívánunk érni, igencsak fontos, és nem csak az elérés technicizálása. Ahogy Perelman írja: „A szillogizmusban a premisszáktól a következtetésbe való átmenet szükségszerű. Az érvek átmenete egy döntésbe már egyáltalán nem ilyen szükségszerű: ha ez lenne a helyzet, az ember nem valódi döntés előtt állna.” [17]

A jogban pedig – amint azt Carl Schmitt-től is tudhatjuk – dönteni kell, és ezen döntéseknél nem bújhatunk „szükségszerű fogalmak mögé”, mert – amint Varga Csaba helyesen megállapítja – „a jognak […] nincsen semmi egyebe: nincsen hát semmiféle mechanicitással vagy önmagából adódó alternatívátlansággal érvényesülő kényszerítő ereje sem”. [18] A jog tehát nem önműködő eszköz, hanem hosszadalmas és fáradságos gondolkodás eredménye. Ezt az utat egyetlen kultúra sem spórolhatja meg magának, átvéve más kultúrák „kiizzadt” válaszait: az importált válaszok ugyanis egészen más jelentéssel, értelemmel bírhatnak, mint megszületésük eredeti környezetében. Mivel koronként és helyenként a problémák is eltérőek, a válaszok sem ültethetők át. A jog folyamatos reflexió. Nem formállogikai rendszer, hanem válasz, érv, meggyőzés. Ezen dialektikus módszer – amely azonban szintén logikai módszernek tekinthető [19] – lehet a jogi gondolkodás sajátja.

Mégis igen elterjedt az a vélemény, hogy a logikát csak a formállogikával azonosítsuk, és így a joglogikát a formállogika alapján, annak egyik „alfajaként” építsük fel. Azonban a matematika és a formállogika semlegessége nem illik a jog funkciójához. Végtére is a joggal nem logikai világot kell működtetnünk, hogy aztán ott játszadozhassunk fogalmainkkal, hanem a társadalmi valóságot akarjuk valamiféle „jó” irányába szervezni. A jog tehát gyakorlati tudomány. Így az, ami a matematikai-formállogikai módszer előnye (lenne), azaz hogy tárgyát mindenféle azonosulás, értékelköteleződés nélkül tudja szervezni (hiszen a matematikai világképben egy érv releváns vagy irreleváns lehet ugyan, de helyes vagy helytelen nem), [20] a jogban haszontalan. A joglogika ennek megfelelően nem az analitikus módszer jogra történő alkalmazása, hanem olyan metódus, amely nemcsak anyagát, de hivatását, célra rendeltetését, funkcionalitását is a jog sajátosságából nyeri. Rendezhetjük a jogot sokféleképpen, a formállogika alapján is (de akár a törvénykönyvek színe alapján is), ám ettől még módszerünk egyáltalán nem lesz jogi – pusztán jogra vonatkoztatott. Ergo a jog saját logikáját nem külső módszerben kell megtalálni.

De hát akkor hol? Nézzük, hogy mit tudunk! Tudjuk, hogy a jogban döntést kell hozni. Hogy ezt a döntést igazolni kell, alá kell támasztani. És hogy ez az igazolás az érvelésben történik. Ez az érvelés (argumentáció) a jog önlogikája. Giovanni Tarello egyik cikke nyomán 13 érvelési típust különböztethetünk meg a jogászi gondolkodásban [21] – úgymint: (1) argumentatio a contrario; (2) argumentatio a simili (vagy analógia); (3) argumentatio a fortiori (a minori ad maius, illetve a maiori ad minus); (4) argumentatio a complitudine; (5) argumentatio a coherentia (nem logikai, hanem ideológiai érv, hiszen azon a jogi önideológián nyugszik, hogy a jog koherens rendszer); (6) pszichológiai érvelés (a konkrét törvényhozó akaratára irányul); (7) történeti érvelés; (8) apagógiai érvelés (vagy reductio ad absurdum); (9) teleológiai érvelés (a törvényhozó feltételezett céljára utal); (10) gazdasági érvelés; (11) argumentatio ab exemplo (vagy autoritatív érv, ugyanis tekintéllyel bíró példából indul ki); (12) szisztematikus érvelés; (13) naturalista érvelés (azaz a „dolog természetére” hivatkozik). Tarello szerint „ezen érvek közül semelyik sem logikai” [22] – legalábbis a formállogika értelmében véve. [23]

Ezen érvelések mögött mindig értékítéletek vannak. Nem az értékítéletek változatossága a lényeg, hanem az, hogy ezek választásában – márpedig bármely választás egy másiknak az ellentéte – már semmiféle immanens logika nem játszik szerepet. [24] Hiszen a szillogizmus tartalmi irrelevanciája helyett a jogi argumentáció lényege nem az a végső pont, ahol – ha tetszik – a szillogizmus segítségével megkapjuk az eredményt, hanem a fő- és altétel igazolása, tartalmának megállapítása. A jogi döntés szillogizmusa csak az utolsó állomása a döntési folyamatnak, és éppen a legkevésbé lényegi: a jogi döntés ugyanis nem erre, hanem éppen a fölső és az alsó tételek megállapítására koncentrál, és e feladat nem logikai, hanem empatikus és retorikai készségeket igényel. [25] Erre pedig alkalmatlan a tiszta logika. Ide ugyanis olyan módszer kell, amely érezni és akarni tud, s nem csak következtetni. A német jogi terminológia Rechtsgefühlnek nevezi ezt a beleérzési képességet – azaz „annak a művészetének, hogy helyes előismereteink legyenek”. [26]

Kétféle tudomány van: gyakorlati (phronészisz, prudentia) és elméleti (episztéma, scientia). Az újkorban azonban csak a scientia lett a tudományosság szinonimája, és így a prudentia eltudományosítása, „scientiának való alávetése” lett a cél. [27] És ennek megfelelően a jurisprudentia is (amely nem jurisscientia) – amint Kriele írja – „olyan elvárásoknak vetette alá magát, amelyeknek a dolog természeténél fogva nem tudhatott megfelelni”. [28] A juriszprudencia sem mellőzheti persze a tudományosságot, de ahelyett, hogy absztrakt tételek logikai játékává válna, inkább arra a gyakorlati kérdésre kell gyakorlati választ adnia, hogy „mit ajánlatos tenni?”. A jog feladata, hogy konkrét esetben kell alkalmazhatónak, mégpedig célravezetően alkalmazhatónak lennie. A célok ugyanakkor esetről esetre változnak. Mert nincs olyan objektív valóság, amelyet jogként azonosíthatnánk, amelyből valamilyen fejlett módszer birtokában lefejthetjük a jog mint olyan úgynevezett válaszát. Morvai Krisztina egy korai cikkében jogtudóstól szokatlan őszinteséggel ismeri el, hogy „gyermeki rácsodálkozással szembesülök azzal, ami már eddig is »egy kicsit gyanús« volt: elképzelhető, hogy »A JOG«, mint olyan, mint objektív, az emberi gondolkodásmódtól, szubjektív értékrendtől független, megtanulható, elsajátítható, és a (jogi) felelősség kérdéseire öntörvényűen, egyetlen »jó« módon válaszolni képes zárt szabályrendszer talán nem is létezik. Érvek és ellenérvek léteznek, egy-egy lehetséges védhető álláspont, amelyet képviselője azzal kísérel meg elfogadtatni, hogy »ez A JOG«.” [29]

Az érvelés során nem biztos tudásra jutunk, hanem konszenzusra. Ahogy Kaufmann írja: „[A] jog […] nem szubsztancia, hanem reláció; az emberek egymás közötti és a dolgokhoz való kapcsolatai azok, amelyek a jog tárgyát meghatározzák.” [30] És ezért segítheti elő az argumentációtan a valódi juriszprudencia feléledését.

II. fejezet

Alkotmánykoncepciók és kritikáik

Az alkotmány a jogpozitivizmus értelmében tételes jogi dokumentum, mégis alkotása, az alkotmányozás jelensége több puszta kodifikációs problémánál, és a jog határvidékeire, keletkezésére, így létének értelmére irányítja figyelmünket. Ezért van a jogelméletnek mondanivalója ezen a területen (is). Normáink által normatív keretbe foglalt társadalmiságunkban hajlamosak vagyunk elfeledni, hogy a jog konstruált valóság, amelynek saját, önnön fennmaradását és működését biztosító szabályai csak a belső szemlélődő számára tűnhetnek valós céloknak, ám valójában azon végső értelem eszközei, amely a jog létét indokolttá teszi. Jogrendszerünk végső, a jogtudomány által még tudományosan érzékelhető forrása az alkotmány, de ennek alkotása a pozitivista jogtudomány hagyományos fogalmaival nem leírható folyamat, s ezért – amint Louis Favoreu írja – „az »alkotmány« tanulmányozásakor […] a jogelmélet felé kell fordulni”. [31]

Az alkotmány kapcsán – ez lévén egy jogrendszer utolsó eleme – gondolkodhatunk magáról a jogszületésről is, amelyben – állításom szerint – az emberi szándék, a Seint és a Sollent összekötni képes Wollen (akarat) a meghatározó. Megnézem e fejezetben azt is, mit mond az alkotmányszületésről a normativizmus és az idealizmus, hogy aztán a jogi dekonstrukció és a realizmus irodalma segítségével, felvázoljam a jog születésének faktuális folyamatát. Az itt levonható következtetések viszont nem számolnak az időbeliség dialektikájával, így konzervatív irányból korrekcióra szorulnak.

A II. fejezetben azon kérdés van tehát a középpontban, miként jön létre az alkotmány – azaz a schmitti értelemben vett politikai állapot – az alkotmányjogi normákon túl és azok felett. Az elemzés alapjául a Verfassung (azaz egy politikai döntés) és Verfassungsgesetz (azaz egy jogi szabályozás) közötti, Carl Schmitt által felállított megkülönböztetés szolgál. Az alkotmányi törvényt az alkotmányról szóló politikai döntés megelőzi, ennyiben a folyamat, hogy miként jön létre az alkotmányi törvény, nem a fennálló alkotmánytörvény normáiból érthető meg. E fejezetben ennek értelmében az alkotmány (mint Sein) és az alkotmányi törvény (mint Sollen) létrejövetelének folyamatát a német jogtudomány decizionista elméletei alapján elemzem, különösképpen amiként ezek Carl Schmitt munkásságában megjelentek.

Először az alkotmány különböző aspektusait dolgoztam ki: realista alkotmányontológia csak egzisztenciális alkotmányfogalom esetén lehetséges, amely – ellentétben az axiológiai (értékcentrikus) vagy normativista (normacentrikus) alkotmányfogalmakkal – az alkotmányt politikai, reálisan létező állapotként definiálja. Miközben az axiológiai alkotmányfogalom csak azon tartalmakat fogadja el, amelyek a metajurisztikus Sollennek megfelelnek, a normativista alkotmányfogalom megmarad a létező jogrendszeren belül. Egy új alkotmány azonban nem holmi metajurisztikus Sollen metajurisztikus tartalma és nem is egy fennálló jogrendszer pozitív jogszabályai okán jön létre – hanem, amint egy realista ontológiában kidolgozható, politikai döntések alapján, amelyek nem Sollen-, hanem Seinjelenségek. Ha a politikai döntés érvényre juttatja magát, létrejön az alkotmány (Verfassung), amely aztán önmagának alkotmányi törvényt (Verfassungsgesetz) ad. Az új alkotmány ekként sem a korábbi, sem az új alkotmányi törvény által nem meghatározott. A korábbi alkotmányi törvény elveszíti érvényességét, miközben az új alkotmányi törvény csak az új politikai állapotról szóló politikai döntés alapján igényelheti az érvényességet.

Itt tehát az emberi akaratot elemzem egy új alkotmány – annak léte és érvényessége – okaként. Egy ilyen decizionista perspektíva, amely a schmitti alkotmányelméletből kiolvasható, figyelmen kívül hagyja viszont a környezetet, mintha az új alkotmány „steril”, tetszőlegesen és önkényesen kitölthető „térben” jönne létre. Egy új alkotmány azonban illeszkedik a környezetbe, amely az alkotmány sikerét és érvényességét meghatározza: a politikai akarat sem akarhat mindent. Ebben az értelemben a decizionista alkotmányontológia – amely maga is metapozitív – a szintén metapozitivista alapon érvelő konzervatív kritikával relativizálható.

Az alkotmány aspektusai

Ha az alkotmány fogalmát funkcionálisan nézzük, használhatjuk tértől és időtől elszakítva, hiszen minden ó- és középkori államszerű formációnál találhatunk olyan jogi-politikai instanciát, amely a mai alkotmánnyal megfeleltethető. [32] Mégis igaz lehet, hogy „[a] modern alkotmányjog gyökerei az észak-amerikai és a francia forradalom alkotmányterveinél vannak”. [33] Az alkotmányok célja innentől a hatalom funkcionális megosztása és polgárok általi kontrollja, amely így valamennyi modern alkotmány immanens lényegévé vált. [34]

A jogtudományi művek többsége formális és materiális alkotmány között tesz különbséget: míg a formális alkotmány meghatározott eljárási szabályok között elfogadott és alkotmányként nevesített jogszabály, addig a materiális alkotmány az adott állam alapvető kérdéseit rendező, organikus szabályok összessége. [35] Ebben a szellemben differenciál Horváth Barna is anyagi és alaki értelemben vett alkotmány között. [36] Az alkotmány ilyen jellegű megkülönböztetése azonban továbbra is normatív fogalomként kezeli az alkotmányt. Itt a „kellés” a tartalomra és a formára egyaránt vonatkozhat, ekként – ugyan mára a kettő összemosódott – az alkotmány axiológiai és normatív aspektusai ismertek; a létalkotmány ezektől eltérő jelenség, hiszen nem a mindenkori politikai egység kellő, hanem tényleges állapotát mutatja.

Axiológiai alkotmányfogalom

Akik az alkotmány axiológiai fogalmát fogadják el, implicite a jogi fogalmát is magukénak vallják – számukra az alkotmány speciális törvény, amely meghatározza az állami szervezetet és a polgárok helyzetét –, de modern értelemben vett alkotmányként csak azokat ismerik el, amelyek a demokratikus jogállamiság kritériumainak megfelelnek. [37] Az 1789-es Déclaration 16. cikke egyértelműen megfogalmazza, hogy „az a társadalom, amelyben a szabadság garanciája és a hatalommegosztás nincs biztosítva, nem rendelkezik alkotmánnyal”. [38] Josef Isensee ezt a meghatározást polemikus-politikai alkotmányfogalomnak tartja, [39] hiszen az alkotmány jelentését egy politikai elv érvényesüléséhez köti. Amennyiben az alkotmány nem leíró tényjelenség, hanem politikai filozófiák megoldásainak tárháza, úgy az egyik alkotmányideológia szükségszerűen tagadni kényszerül a másik alkotmányosságát, [40] és így annak kérdése, hogy mi az alkotmány, a politikai harcokban dől el.

A normatív alkotmányfogalom elemei

A formai elkülönültség

A normatív fogalom előfeltétele, hogy az alkotmány az állami léttől elkülönülten jelenjék meg. Kezdetben az alkotmány egy állam állapotát, tényhelyzetét jelentette – ezt nevezi Ellen Bos „empirikus alkotmánynak”. Szerinte minőségi váltásként értékelhető az empirikus alkotmányból a „normatív alkotmányba” való átlépés, amely folyamat a 18. századtól, a polgári szabadságjogok biztosításával, az államhatalom korlátozásával, így az alkotmánynak az államjog által szabályozott állami állapotra való szűkítésével indult meg. [41] A normatív alkotmány által az emberek azon vágya fejeződött ki, hogy az uralkodók uralmát immár külső minta korlátozza. [42] Bos szerint is a normatív alkotmány elsődleges funkciója – és az empirikus alkotmánytól különböző specifica differentiája – a fennálló hatalom szekuláris kontrollja. [43] Az empirikus alkotmány a tényleges hatalmi helyzetet írta le, a normatív alkotmány viszont reflektív alkotmány – „az értelem és az akarat alkotása” [44] –, ekként reflektál a ténylegességre: alakítani, formálni próbálja, s ezért nem is érintkezik teljesen vele. [45]

Tartalmi normativitás

Az alkotmány normatív fogalmára nemcsak az elkülönültség, de a normativitás is jellemző: míg az arisztotelészi alkotmányfogalom élő valóság volt, addig „[n]ormaként az alkotmány nem a valódi, hanem a kellő állapotát mutatja az államnak”. [46] A normatív alkotmányfogalommal jelenik meg a formális alkotmányfogalom, hiszen innentől kezdve „alkotmányjogilag az alkotmány olyan norma, amely speciális tartalma és létrejövetele révén különbözik a többi törvénytől”. [47]

A normativitás viszont nemcsak a speciális jogszabályi minőségre, hanem a tartalomra is vonatkozik. Ernst-Wolfgang Böckenförde ennek nyomán összegyűjtötte az európai alkotmányok tartalmi elemeit. Az első a szabadság, amely az alkotmányok célja volt már a Magna Charta óta. [48] A második elem a hatalom korlátozása: [49] a 19. század során az alkotmányok a királyi hatalom korlátozását, majd a későbbi parlamentarizmus révén korlátját valósították meg; a korai liberális államokban is csak erre helyeződött a hangsúly. [50] A későbbiekben harmadik tartalmi elemként megjelent a népszuverenitás, [51] a hatalomgyakorlás demokratikus legitimációjának kötelezettsége, noha már az 1789-es