Barabás Gergely

Németh Anita

Bodánszky Nikolett

Nyíri Szabina

Cseh Tamás

Perczel Zsófia

Dezső Attila

Süvöltős András

Dudás Gábor

Szeiffert Gabriella

Gyulai-Schmidt Andrea

Szterényi Sándor

Hellné Varga Anita

Támis Norbert

Hubai Ágnes

Tátrai Tünde

Kéri Zoltán

Toma Barbara

Kontor Eszter

Tosics Nóra

Kothencz Éva

Varga Ágnes

Kugler Tibor

Várhomoki-Molnár Márta

Miklós Gyula

Virágh Norbert

Nagy-Fribiczer Gabriella

Zaicsek Károly

Nagykommentár

a közbeszerzési

törvényhez

Nagykommentár a közbeszerzésekről szóló

2015. évi CXLIII. törvényhez

1–2. kötet

Szerkesztette

Dezső Attila

Wolters Kluwer Hungary • Budapest, 2021

Kiadja a

Wolters Kluwer Hungary Kft.

Budapest, 2021

1117 Budapest, Budafoki út 187–189.

Telefon: +36 (1) 464-5656

Fax: +36 (1) 464-5657

e-mail: info-hu@wolterskluwer.com

wolterskluwer.com/hu-hu

Felelős vezető: Kézdi Katalin, a Wolters Kluwer Hungary Kft.ügyvezetője

Kiadásért felelős: dr. Krizsán Brigitta

A kiadványok szerkesztéséért felelős: dr. Gábor Zsolt

Felelős szerkesztő: dr. Ivicz Viola

Műszaki szerkesztés: Wolters Kluwer Hungary Kft.

Grafikai tervezés: Wolters Kluwer Hungary Kft.

ISBN 978-963-594-008-0

Termékkód: YOV1828

Kiadványaink megvásárolhatóak a shop.wolterskluwer.hu webáruházban.

Minden jog fenntartva, beleértve a sokszorosítás és a mű bővített, illetve rövidített változatának kiadási jogát is.

A Kiadó írásbeli hozzájárulása nélkül sem a teljes mű, sem annak bármely része semmiféle formában (fotokópia, mikrofilm vagy más hordozó) nem sok szorosítható.

Szerzők:

dr. Barabás Gergely

3., 35-36., 144-177. §

dr. Bodánszky Nikolett

3–5. §

dr. Cseh Tamás

142. §

dr. Dezső Attila

Preambulum, 1–2., 44., 73–74. §

dr. Dudás Gábor

40–43., 45. §

dr. Gyulai-Schmidt Andrea

3., 118–129. §

Hellné dr. Varga Anita

3., 9. §

dr. Hubai Ágnes

3., 14., 37–39., 46–57., 76–78. §

dr. Kéri Zoltán

110–117. §

dr. Kontor Eszter

25., 73–74. §, 4. melléklet

dr. Kothencz Éva

3., 26–30., 69–70., 75. §

dr. Kugler Tibor

64., 188. §

dr. Miklós Gyula

3., 58–61., 72. §

dr. Nagy-Fribiczer Gabriella

3., 66–68., 71., 79–80. §

dr. Németh Anita

3., 8., 15–24. §, 1–3. melléklet

dr. Nyíri Szabina

179–181. §

dr. Perczel Zsófia

3., 6–7., 10–13., 81–97., 104–105. §

dr. Süvöltős András

3., 31–34., 72. §

dr. Szeiffert Gabriella

98–103., 187., 189. §

dr. Szterényi Sándor

62–63. §

Támis Norbert

62–63. §

dr. Tátrai Tünde

106–109. §

dr. Toma Barbara

182–186., 189/A–191/D. §

dr. Tosics Nóra

157., 178. §

dr. Varga Ágnes

3., 76–78. §

dr. Várhomoki-Molnár Márta

130–141., 143. §

dr. Virágh Norbert

192–193. §

dr. Zaicsek Károly

194–201. §

Szerkesztette: dr. Dezső Attila

Lektor: dr. Nagy Gizella

Kézirat lezárva: 2021. március 1.

Második, átdolgozott kiadás

© dr. Bakonyi József, dr. Barabás Gergely, dr. Dezső Attila, dr. Gyulai-Schmidt Andrea, dr. Hajós Orsolya, dr. Homolya Róbert, dr. Hubai Ágnes, dr. Kéri Zoltán, dr. Kontor Eszter, dr. Kothencz Éva, dr. Kovács András, dr. Kovács László, dr. Krizsán Brigitta, dr. Miklós Gyula, dr. Nagy-Fribiczer Gabriella, dr. Németh Anita, dr. Perczel Zsófia, dr. Szterényi Sándor, dr. Tátrai Tünde, dr. Tosics Nóra, dr. Varga Ágnes, dr. Várhomoki-Molnár Márta, Budapest, 2016

© dr. Barabás Gergely, dr. Bodánszky Nikolett, dr. Cseh Tamás, dr. Dezső Attila, dr. Dudás Gábor, dr. Gyulai-Schmidt Andrea, Hellné dr. Varga Anita, dr. Hubai Ágnes, dr. Kéri Zoltán, dr. Kontor Eszter, dr. Kothencz Éva, dr. Kugler Tibor, dr. Miklós Gyula, dr. Nagy-Fribiczer Gabriella, dr. Németh Anita, dr. Nyíri Szabina, dr. Perczel Zsófia, dr. Süvöltős András, dr. Szeiffert Gabriella, dr. Szterényi Sándor, Támis Norbert, dr. Tátrai Tünde, dr. Toma Barbara, dr. Tosics Nóra, dr. Varga Ágnes, dr. Várhomoki-Molnár Márta, dr. Virágh Norbert, dr. Zaicsek Károly, Budapest, 2021

© Wolters Kluwer Hungary Kft., Budapest, 2021

RÖVIDÍTÉSEK JEGYZÉKE

1952-es Pp.

1952. évi III. törvény a polgári perrendtartásról

1959-es Ptk.

1959. évi IV. törvény a Polgári Törvénykönyvről

1995-ös Kbt.

1995. évi XL. törvény a közbeszerzésekről

2003-as Art.

2003. évi XCII. törvény az adózás rendjéről

2003-as Kbt.

2003. évi CXXIX. törvény a közbeszerzésekről

2011-es Kbt.

2011. évi CVIII. törvény a közbeszerzésekről

Abtv.

2011. évi CLI. törvény az Alkotmánybíróságról

Áfa tv.

2007. évi CXXVII. törvény az általános forgalmi adóról

Áht.

2011. évi CXCV. törvény az államháztartásról

Ákr.

2016. évi CL. törvény az általános közigazgatási rendtartásról

Art.

2017. évi CL. törvény az adózás rendjéről

BMSK

BMSK Beruházási, Műszaki Fejlesztési, Sportüzemeltetési és Közbeszerzési Zártkörűen Működő Részvénytársaság

Bszi.

2011. évi CLXI. törvény a bíróságok szervezetéről és igazgatásáról

Bszt.

2007. évi CXXXVIII. törvény a befektetési vállalkozásokról és az árutőzsdei szolgáltatókról, valamint az általuk végezhető tevékenységek szabályairól

Btk.

2012. évi C. törvény a Büntető Törvénykönyvről

CoRe

A Közbeszerzési Hatóság által működtetett nyilvános elektronikus szerződéstár

CPV

Közös Közbeszerzési Szójegyzék

DKÜ

Digitális Kormányzati Ügynökség

Döntőbizottság

SZMSZ

3/2020. (IV. 30.) KH utasítás a Közbeszerzési Döntőbizottság szervezeti és működési szabályzatáról

EFOP

Emberi Erőforrás Fejlesztési Operatív Program

EGT

Európai Gazdasági Térség

EKR

Elektronikus Közbeszerzési Rendszer

ÉMI

Építésügyi Minőségellenőrző Innovációs Nonprofit Kft.

Étv.

1997. évi LXXVIII. törvény az épített környezet alakításáról és védelméről

EU Energy

Star rendelet

Az Európai Parlament és a Tanács 2008. január 15-i 106/2008/EK rendelete az irodai berendezésekre vonatkozó közösségi energia hatékonysági címkézési programról

EUMSZ

Európai Unió Működéséről szóló Szerződés

Eüsztv.

2015. évi CCXXII. törvény az elektronikus ügyintézés és a bizalmi szolgáltatások általános szabályairól

FAKSZ

felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó

Fdtv.

2012. évi CXXXIV. törvény a fiatalkorúak dohányzásának visszaszorításáról és a dohánytermékek kiskereskedelméről

GATT

Általános Vámtarifa- és Kereskedelmi Egyezmény

GPA

Kormányzati Beszerzési Megállapodás (Agreement on Government Procurement)

GVH

Gazdasági Versenyhivatal

Hpt.

2013. évi CCXXXVII. törvény a hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról

IMI

Belső Piaci Információs Rendszer (Internal Market Information System)

Infotv.

2011. évi CXII. törvény az információs önrendelkezési jogról és az információszabadságról

ISO

Nemzetközi Szabványügyi Szervezet

Jat.

2010. évi CXXX. törvény a jogalkotásról

Kbt.

2015. évi CXLIII. törvény a közbeszerzésekről

KEF

Közbeszerzési és Ellátási Főigazgatóság

Ket.

2004. évi CXL. törvény a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól

Kp.

2017. évi I. törvény a közigazgatási perrendtartásról

Ksztv.

2010. évi XLIII. törvény a központi államigazgatási szervekről, valamint a Kormány tagjai és az államtitkárok jogállásáról

Ktv.

1991. évi XVI. törvény a koncesszióról

Küt.

2019. évi CVII. törvény a különleges jogállású szervekről és az általuk foglalkoztatottak jogállásáról

Mód. tv.

2016. évi LXIII. törvény a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény módosításáról

Mód1. tv.

2016. évi CLX. törvény a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény és az azzal összefüggő egyes törvények módosításáról

Mód2. tv.

2017. évi CLXXXVI. törvény a közigazgatási bürokráciacsökkentéssel és az egyes hatósági eljárások egyszerűsítésével összefüggő törvények módosításáról

Mód3. tv.

2018. évi LXXXIII. törvény a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény módosításáról

Mód4. tv.

2019. évi CXX. törvény a közbeszerzésekre vonatkozó egyes törvények módosításáról

Mód5. tv.

2020. évi LXXXI. törvény az egyes törvények igazgatási, valamint gazdaságélénkítő célú módosításáról, továbbá egyes vagyongazdálkodást érintő rendelkezésekről

Msztv.

2009. évi CXXXIII. törvény a megfelelőségértékelő szervezetek tevékenységéről

Mt.

2012. évi I. törvény a munka törvénykönyvéről

NEAK

Nemzeti Egészségbiztosítási Alapkezelő

NHIT

Nemzeti Hírközlési és Informatikai Tanács

NKOH

Nemzeti Kommunikációs Hivatal

Nvtv.

2011. évi CXCVI. törvény a nemzeti vagyonról

OECD

Gazdasági Együttműködési és Fejlesztési Szervezet

OKFŐ

Országos Kórházi Főigazgatóság

OLAF

Európai Csalás Elleni Hivatal

Pftv.

2012. évi LXXXVIII. törvény a termékek piacfelügyeletéről

Pmt.

2017. évi LIII. törvény a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása megelőzéséről és megakadályozásáról

Postatv.

2012. évi CLIX. törvény a postai szolgáltatásokról

Pp.

2016. évi CXXX. törvény a polgári perrendtartásról

Ptk.

2013. évi V. törvény a Polgári Törvénykönyvről

RSZTOP

Rászoruló Személyeket Támogató Operatív Program

Szjt.

1999. évi LXXVI. törvény a szerzői jogról

Szjtv.

1991. évi XXXIV. törvény a szerencsejáték szervezéséről

TED

Tenders Electronic Daily (Hirdetmények Elektronikus Napilapja)

Tpvt.

1996. évi LVII. törvény a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról

TSZSZ

Teljesítésigazolási Szakértői Szerv

Vbt.

2016. évi XXX. törvény a védelmi és biztonsági célú beszerzésekről

VBÜ

Védelmi Beszerzési Ügynökség Zártkörűen Működő Részvénytársaság

Vht.

1994. évi LIII. törvény a bírósági végrehajtásról

WTO

Világkereskedelmi Szervezet

2015. ÉVI CXLIII. TÖRVÉNY A KÖZBESZERZÉSEKRŐL

ELSŐ KÖTET

Magyarország Ország gyűlése a közpénzek hatékony felhasználásának átláthatósága és nyilvános ellenőrizhetőségének biztosítása, továbbá a közbeszerzések során a tisztességes verseny feltételeinek megteremtése érdekében, a helyi kis- és közepes vállalkozások közbeszerzési eljárásokba való bekapcsolódásának, valamint a környezetvédelem és az állam szociális célkitűzéseinek elősegítése céljával – összhangban a közbeszerzések terén Magyarország által kötött nemzetközi szerződésekkel és az Európai Unió irányelveivel – a következő törvényt alkotja:

Preambulum

A Kbt. – szemben a 2011-es Kbt.-vel – rendelkezik preambulummal, bár a szöveg nem használja ezt a megnevezést. A preambulum a Kbt. megalkotásának céljait rögzíti. A magyar jogirodalomban szokás szétválasztani a törvény célját és alapelveit. Van olyan álláspont, amely szerint a törvény céljának meghatározása jogszabályként nem alkalmazható, szemben az alapelvekkel. Ezen álláspont szerint a törvény célját a preambulum határozza meg, annak normatív tartalma nincs.

A törvény céljának és alapelveinek merev szétválasztása dogmatikailag nem indokolható, és a Kbt. ezt a szétválasztást szövegszerűen nem is tartalmazza. Csupán a tartalmi vizsgálat dönti el a preambulum közvetlen alkalmazhatóságának, azaz normativitásának a kérdését. Ezt az álláspontot igazolja az a tény, hogy a 2011-es Kbt. 1–2. §-ában megfogalmazott szöveg, amely korábban a törvény célja és alapelvei elnevezést viselte, gyakorlatilag változatlan tartalommal a Kbt. preambulumába került. A preambulum norma jellegét igazolja továbbá az uniós joggyakorlat. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv összesen 138 preambulumbekezdéssel rendelkezik. A preambulumra az Európai Unió Bírósága előtti eljárásban a felek, de gyakran maga a Bíróság is hivatkozik ítéleteiben. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv preambulumrendelkezései gyakran kiegészítik a konkrét előírásokat, és általános értelmezést adnak.

Az uniós közbeszerzési jog fejlődésének legfőbb motorja a céltételező vagy teleologikus jogértelmezés, amely minden esetben a törvény alapelveinek és céljának megvalósulását tartja szem előtt, és jogalkotás jellegű. A szabályozandó tényállások és az előre nem látható esetek nagy száma és eltérése miatt a Kbt. céljának és alapelveinek megfelelő hézagpótló alkalmazása elkerülhetetlen. A Kbt. preambuluma általánosságban rögzíti az uniós jognak és az unió horizontális politikáinak való megfelelés szabályát. Ezek a rendelkezések absztraktabb formában már a 2011-es Kbt.-ben is megjelentek. A Kbt. egyik újdonsága volt, hogy ezen célok megvalósításának eszközeit is részletesen szabályozza (lásd különösen: a műszaki leírás, az alkalmassági szempontok, az aránytalanul alacsony ajánlati ár, a bírálat vagy a szerződés teljesítésének szabályozását).

ELSŐ RÉSZ

ÁLTALÁNOS RENDELKEZÉSEK

I. Fejezet

A TÖRVÉNY ALKALMAZÁSI KÖRE, ALAPELVEK

1. § (1) E törvény szabályozza a közbeszerzési eljárásokat, valamint a koncessziós beszerzési eljárásokat, és az azokhoz kapcsolódó jogorvoslat szabályait.

(2) E törvény Első Része, valamint Ötödik–Nyolcadik Része alkalmazásában közbeszerzési eljárás alatt a koncessziós beszerzési eljárásokat is érteni kell, kivéve, ahol e törvény kifejezetten eltérően rendelkezik.

A törvény alkalmazási köre

A Kbt. 1. § (1) bekezdése a törvény tárgyi hatályára vonatkozó rendelkezést rögzíti, valójában nem alapelv. Már a 2003-as Kbt. 2. § (1) bekezdése is szabályozta ezt a kérdést, és ezt a törvény alkalmazási körének nevezte (lásd ehhez a Kbt. 1. § (6)–(7) bekezdéséhez fűzött magyarázatot).

A Kbt. 1. § (1) bekezdése általánosságban rögzíti a közbeszerzési eljárások, a koncessziós beszerzés és az azokhoz kapcsolódó jogorvoslatok szabályait. A Kbt. a továbbiakban részletesen szabályozza, hogy ki minősül ajánlatkérőnek, azaz mely személyeknek kell a törvényt alkalmazni, és mely beszerzések tartoznak a törvény tárgyi hatálya alá. A Kbt. szabályozza a koncessziós szerződéseket, a nemzeti jogba ültetve a 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvet a koncessziós szerződésekről. A Kbt. 1. § (2) bekezdése egyértelműsíti, hogy hol találhatók a klasszikus közbeszerzésekre és a koncessziós beszerzésekre vonatkozó közös szabályok. A koncessziós beszerzés fogalmát és az eljárás részleteit a Kbt. 118–129. §-a tartalmazza.

2. § (1) A közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő köteles biztosítani, a gazdasági szereplő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, átláthatóságát és nyilvánosságát.

(2) Az ajánlatkérőnek esélyegyenlőséget és egyenlő bánásmódot kell biztosítania a gazdasági szereplők számára.

(3) Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők a közbeszerzési eljárásban a jóhiszeműség és a tisztesség követelményeinek megfelelően kötelesek eljárni. A joggal való visszaélés tilos.

(4) Az ajánlatkérőnek a közpénzek felhasználásakor a hatékony és felelős gazdálkodás elvét szem előtt tartva kell eljárnia.

(5) Az Európai Unióban letelepedett gazdasági szereplők és a közösségi származású áruk számára a közbeszerzési eljárásban nemzeti elbánást kell nyújtani. Az Európai Unión kívül letelepedett gazdasági szereplők és a nem közösségi származású áruk számára a közbeszerzési eljárásban nemzeti elbánást Magyarországnak és az Európai Uniónak a közbeszerzések terén fennálló nemzetközi kötelezettségeivel összhangban kell nyújtani.

(6) A közbeszerzési eljárás nyelve a magyar nyelv, az ajánlatkérő azonban lehetővé teheti – de nem követelheti meg – a magyar mellett más nyelv használatát is.

(7) E törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. E törvény rendelkezéseinek alkalmazásakor, valamint a jogszabályban nem rendezett kérdésekben a közbeszerzési eljárás előkészítése, lefolytatása, a szerződés megkötése és teljesítése, illetve a közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatos jogorvoslati eljárás során a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni.

(8) A közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésekre az e törvényben foglalt eltérésekkel a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) rendelkezéseit kell alkalmazni.

1. Az alapelvekről általában

Az alapelvek a törvény céljának részletező szabályai, normatív előírások. A Kbt. szabályoz kifejezetten közbeszerzési alapelveket és egyéb más jogágakból, például a versenyjogból, a nemzetközi kereskedelmi jogból és uniós belpiaci jogból származó alapelveket. A Kbt. rendelkezik a joggal való visszaélés és a jóhiszemű joggyakorlás kötelezettségéről, ami a polgári jog és egyúttal a jogrendszer általános alapelvének is tekinthető. A kifejezett közbeszerzési és versenyjogi alapelvek nagyrészt az uniós irányelvekből származnak, ezért ezen alapelvek esetében érdemes a közösségi jog fejlődésének vonatkozó részeit is áttekintenünk. Az uniós alapelvek lehetnek jogszabályban rögzítettek (kodifikáltak) és nem kodifikáltak, amelyek az európai egyetemes jogi kultúra és a jogállamiság alapelveiből származnak (lásd részletesen Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, IX–X. fejezetét).

Az Európai Unió Bírósága minden közbeszerzési jogértelmezési és jogalkalmazási kérdést az alapelvekből kiindulva közelít meg, vizsgál, ettől a hazai közbeszerzési joggyakorlat még távol van.

Ugyanakkor a Közbeszerzési Döntőbizottság és a bíróságok joggyakorlata változóban van az alapelvek normativitásának és ezáltal közvetlen alkalmazhatóságának megítélésében, elsősorban az Európai Unió Bíróságának jogalkalmazási technikájának lassú, de növekvő mértékű elterjedése miatt. Az alapelvek az uniós jogban átfogó és egymáshoz képest hierarchikus viszonyban álló rendszert alkotnak. Az alapelvekre történő sikeres hivatkozások érdekében elengedhetetlen az alapelvek rendszertanának és fejlődésének ismerete. A Kbt. alapelvei nagyrészt az irányelvekből származnak. Az irányelvek tartalmának meghatározására irányuló csekély hazai joggyakorlattal szemben rendelkezésünkre áll az Európai Unió Bíróságának alapelvekre vonatkozó terjedelmes esetjoga. Ezek szerint valamely tényállás jogszabályba ütközésének vizsgálatakor a magasabb hierarchikus sorrendben álló normától haladunk az alacsonyabb felé. Ez többnyire az általánostól a különösig terjedő hivatkozást jelenti. Először következnek az EUMSZ 34. cikk, 36. cikk, 49. cikk, 52. cikk, 56. cikk és 62. cikkének rendelkezései (alapszabadságok), ezt követik az irányelvek alapelvei, majd az irányelvek speciális rendelkezései.

A jogrendszer egészére irányadó, de még a magyar jogban sem kodifikált alapelv szerint ha ugyanazon tényállás szabályozására létezik általános és részletező szabály, úgy ez esetben ez utóbbit kell alkalmazni (lex specialis derogat legi generali). Ettől az esettől meg kell különböztetni, ha a tényállás megítélésére nem létezik részletjogszabály, csak ahhoz hasonló. A jogalkalmazásban „erős a kísértés”, hogy a nem szabályozott esetekre a könnyebb indokolhatóság miatt a tényállásra nem teljesen illő részletjogszabályt alkalmazza. Így a döntések formailag megfelelnek valamely részletszabálynak, de annak egy olyan kiterjesztő vagy szűkítő értelmezését adják, amely nem felel meg az alapelvi céloknak. A jogértelmezés kialakítása előtt vizsgálni kell, hogy az eredmény mennyiben szolgálja a Kbt. alapelveinek megvalósulását. Kifogásolhatónak tartjuk azt a joggyakorlatot, amely a Kbt. kógenciájára hivatkozva kizárja az alapelvek közvetlen alkalmazhatóságát. Kifogásolhatónak tartjuk továbbá a jogszabálysérelem (konkrét jogszabály sérelme) és a jogos érdeksérelem (alapelvek megsértése) szétválasztását. Ez utóbbi szétválasztások nem ritkák a közigazgatási bíráskodásban, de ellentmondanak az Európai Unió Bírósága jogértelmezési gyakorlatának, és ezáltal uniós jogorvoslati kockázatot jelentenek.

Az alapszabadságok, valamint az Európai Unió jogalkotására és uniós jog elsőbbségére vonatkozó alapelvek a Kbt.-ben történő kodifikáció nélkül is irányadóak (lásd részletesen Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, VIII–X. fejezeteit). Az Európai Unió Bíróságának a közbeszerzési tárgyú ügyekben hozott döntéseiben elsősorban a négy alapszabadság védelmére hivatkozik, és csak ezután következnek a közbeszerzési irányelvre történő hivatkozások. Az alapszabadságok és némely esetben a közbeszerzési irányelvek feltétel nélküli alkalmazási elsőbbséget és közvetlen hatályt jelentenek. A közbeszerzési jog az Európai Unió által az egységes belső piac kialakítása érdekében elfogadott jogfejlődés terméke. Az uniós jog elsődleges jogalkalmazói a nemzeti bíróságok, ezért az uniós közbeszerzési jog, és azon belül kiemelten az alapelvek komplett rendszerének ismerete elengedhetetlen.

2. A versenytisztaság, az átláthatóság és a nyilvánosság alapelve

A Kbt. 2. § (1) bekezdése ténylegesen három alapelvet szabályoz. Ebből az átláthatóság, azaz a transzparencia alapelve közvetlenül az uniós irányelvekből származik. Az átláthatóság, ami az információhoz való hozzáférés alapelvéből származik, már az 1960-as évek óta jelen van az Európai Unió Bíróságának esetjogában és egyéb politikai és jogi dokumentumokban. Első kodifikált megjelenése az Európai Unióról szóló Maastrichti Szerződésben található a jogalkotási folyamat átláthatóságára utalva (lásd Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, X. fejezet). A Bíróság esetjoga az átláthatóság alapelvét az egyenlő elbánás elvéből vezette le (C-448/01. EVN AG és Wienstrom), és az átláthatóság egyik fő eszközének a nyilvánosságot tekintette.

Az átláthatóság és a nyilvánosság alapelve, az általános és a különös viszonyában állnak egymással. Ez nem feltétlenül jelent hierarchiát, sokkal inkább azt, hogy „a kevesebb bent van a többen”. Egyes alapelvek a nemzeti közbeszerzési jog céljait szolgálják [például a Kbt. 2. § (4) bekezdésében megfogalmazott hatékony és felelős gazdálkodás elve]. Más alapelvek az uniós jogból származnak, és a Kbt. azokat az egységes belső piac kialakításának érdekében csupán átvette.

„A közbeszerzésekre vonatkozó uniós szabályozás fő célkitűzése az átláthatóság elvének biztosítása a közbeszerzési szerződések odaítélésére irányuló eljárások során. Az átláthatóság elvének érvényre juttatása fokozza az ajánlattevők közötti versenyt [Bovis, Christopher: The Regulation of Public Procurement as a Key Element of European Economic Law. European Law Journal, 1998/2. sz., 231-232. o.], és biztosítja az ajánlattevők számára az információhoz való egyenlő hozzáférést. Az átláthatóság elvének megvalósulása lehetővé teszi annak vizsgálatát is, hogy az ajánlatkérő az egyenlő elbánás és a megkülönböztetésmentes bánásmód elveivel összhangban járt-e el a közbeszerzési eljárás lefolytatása során [Buijze, Anoeska: The Principle of Transparency in Eu Law. Uitgeverij BOXPress, 2013, 149. o.].

Az átláthatóság elve hozzájárul a közbeszerzési eljárás hatékonyságához, valamint segít biztosítani a potenciális ajánlattevőkkel szembeni egyenlő elbánást. Jóllehet az egyenlő bánásmód elvének feltétele a közbeszerzési eljárás átláthatósága, a közbeszerzési eljárás átláthatósága önmagában nem feltétlenül garantálja a megkülönböztetésmentes bánásmód elvének megvalósulását [Buijze: i. m. 2013. 129-130. o.].

Az átláthatóság egy olyan átfogó kifejezés, amely általában több fogalmi elemet foglal magában. Fogalmi körébe tartozik a dokumentumokhoz és az információkhoz való hozzáférés, a döntéshozók kilétére és az egyes döntések megszületésének módjára vonatkozó információk, továbbá a döntéshozatal rendszerére, a döntéshozatali eljárásokra, a döntéshozók hatásköreire vonatkozó információk hozzáférhetősége. Az átláthatóság megvalósulásához az intézményeket az érintettekkel, állampolgárokkal történő konzultációra irányuló kötelezettség, valamint indokolási kötelezettség terheli [Chalmers, Damian – Tomkins, Adam: European Union Public Law. Cambridge University Press, Cambridge, UK, 2007, 317. o.].

Az átláthatóság elvéből származó kötelezettségek meglehetősen széleskörűek. Az átláthatóság követelménye az uniós jogban nem új keletű jelenség; egyéb uniós alapelvekhez hasonlóan például az indokolási kötelezettség, vagy a védelemhez való jog részeként keletkeztet kötelezettségeket. [Buijze: i. m. 2013. 5. o.].” (Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015. 156. o.).

„Az átláthatóság elve egyrészt a jogalkotás és döntéshozatali eljárások átláthatóságát jelenti, szorosan kapcsolódva a demokrácia és legitimáció elveihez, másrészt pedig az igazgatással kapcsolatos bizonyos területeken jut érvényre. Az Európai Bíróság először az 1960-as években mondta ki egy versenyjogi ügy kapcsán, hogy a védelemhez való jog magában foglalja a dokumentumokhoz való hozzáférés jogát” [Prechal–De Leeuw: Transparency a General Principle of EU Law? In: Bernitz–Nergelius–Cardner (szerk.): General Principles of EC Law. Kluwer Law International, UK, 2008, 205. o.]

Az átláthatóság elve az Európai Unió Bíróságának joggyakorlata által továbbfejlesztett és kialakított alapelv, mely segíti az irányelvek értelmezését, és kiegészíti azok rendelkezéseit [Arrowsmith, Sue: The Past and Future Evolution of EC Procurement Law: From Framework to Common Code? Public Contract Law Journal, vol. 35., no. 3., 2006.]”. (Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015. 157. o.)

A nyilvánosság elve külön ilyen megnevezéssel a közbeszerzési irányelvekben nincs szabályozva, mert azt az átláthatóság elve magában foglalja. A nyilvánosság a közbeszerzésben nem abszolút, hiszen az eljárásnak vannak nem nyilvános szakaszai is. Általánosságban rögzíthetjük, hogy a közbeszerzési eljárás nyilvánossága a főszabály, amely az egyenlő elbánást és az átláthatóságot szolgálja. A Kbt. tételes előírásai biztosítják, hogy a gazdasági szereplők egyrészt hozzáférjenek az ajánlattételi információkhoz, másrészt az ajánlatok bontásáról, majd az ajánlatok bírálatáról kiadott tájékoztatások alapján az áttekinthető, s ellenőrizhető is.

A verseny tisztaságának elvét már a korábbi közbeszerzési törvények is ismerték, szemben az irányelvi jogalkotással, arról a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 18. cikke rendelkezik először. A magyar jog ezt az alapelvet az Alaptörvény, a Tpvt., és a Ptk. is szabályozza, ezért az akár jogrendszeri alapelvnek is tekinthető. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv hatálybalépésig a verseny tisztaságának elvét az uniós jog csupán versenyjogi összefüggésben használta.

A verseny tisztaságának alapelve annak széles körű absztrakciója miatt átfogóbb, mint az átláthatóság és a nyilvánosság alapelve. Sokatmondó, hogy az uniós közbeszerzési jog ezt az alapelvet csak a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 18. cikkében kodifikálta. Valószínűleg azért, mert annak alkalmazása az Európai Unió Bírósága részére olyan széles körű értelmezést biztosít, amely tovább korlátozza a nemzeti jogalkotási hatáskört. A Kbt.-hez kapcsolódó jogalkalmazás, noha hazai közbeszerzési jogban régóta kodifikált alapelvről van szó, az alapelvet „kisegítő jelleggel”, mintegy megerősítésként és kevésbé önállóan alkalmazza.

Kifogásolhatónak tartjuk, ha a felek a jogorvoslati kérelmeikben vagy a jogorvoslati szervek határozataikban az alapelvekre általánosságban, mintegy véletlenszerűen hivatkoznak. Ez a „hivatkozzunk minden alapelvre” joggyakorlat hitelteleníti az alapelvi jogalkalmazás lényegét, mert figyelmen kívül hagyja, hogy az alapelveknek az uniós jogban az Európai Unió Bírósága által tisztázott jelentéstartalma és hierarchiája van. Minden olyan közbeszerzési ügyben, ahol felmerül az uniós jogorvoslat lehetősége, az alapelvekre való sikeres hivatkozásokhoz szükséges azok konkrét jelentéstartalmának és hierarchiájának ismerete.

Az Európai Unió Bírósága gazdag esetjogához képest a magyar bírói gyakorlatban ritkábban találunk közvetlen hivatkozást a versenytisztaság, a nyilvánosság és az átláthatósága alapelveire, azonban a közvetlen alapelvi hivatkozás tendenciájára példaként szolgálnak az alábbi ítéletek: Legfelsőbb Bíróság Kfv.III.37.067/2005/9. (lásd EBH2005. 1351.), Kfv.IV.37.197/2008/6.; Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.016/2014/6.; Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.649.989/2013/4.

A Kbt. 2. § (1) bekezdésében használt „versenytisztaság” terminológia helyett az uniós jogforrások a „versenykorlátozás tilalma” fordulatot használják. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv a megkülönböztetésmentes bánásmód, az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elve mellett további két elvvel bővíti a közbeszerzési alapelvek körét: kifejezetten szabályozza ugyanis az arányosság és a versenykorlátozás tilalmának elvét is. A versenykorlátozás tilalmának elve megjelent az Európai Unió Bíróságának joggyakorlatában is. A közbeszerzési irányelveknek mindig is központi célja volt a hatékony verseny biztosítása a közbeszerzések piacán (C-95/10. 37. pont).

Az uniós jogban az átláthatóság alapelve kiemelkedően fontos szerepet tölt be, és ahogyan fentebb bemutattuk, lényegében magában foglalja a nyilvánosság elvét is.

3. Az esélyegyenlőség és az egyenlő bánásmód alapelve

Az alapszerződések szabályozzák az áruk, személyek és szolgáltatások Unión belüli szabad mozgását. Az ezekben szabályozott alapszabadságok és az alapelvek együttesen biztosítják a nemzeti piacok uniós verseny előtti megnyitását [2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (2) preambulumbekezdése]. Az alapszabadságok az EU közvetlen hatállyal bíró rendelkezései (lásd Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, VII. és VIII. fejezet). Ezek érvényesülését biztosítják a megkülönböztetésmentes bánásmód és az egyenlő bánásmód alapelvei.

Az egyenlő bánásmód elve – az átláthatóság elve mellett – az uniós jog és a Kbt. legfontosabb alapelve. Az alapelv a közösségi jog egyik legfőbb alapelvének, az állampolgárságon alapuló diszkrimináció tilalmának, azaz a megkülönböztetésmentes bánásmódnak egy speciális kifejeződése. A magyar bírói gyakorlatban egyre növekvő számú ítéletet találunk, amely az esélyegyenlőség és az egyenlő bánásmód alapelvére történő közvetlen hivatkozással old fel valamely jogvitát, mint például a Fővárosi Törvényszék K.700.127/2019/15., 3.Kf.650.036/2014/8. és a 3.Kf.649.947/2013/3. számú döntései. Szintén itt kell megemlítenünk a Kúria Kfv.II.37.265/2011/5., valamint Kfv.III.37.053/2005/7. számú ítéleteit.

A Bíróság már a C-810/79. Überschär ügyben hivatkozott az egyenlő bánásmód elvére, bár az akkor hatályos irányelvek ezt még nem tartalmazták. Az esetjog tisztázta, hogy az egyenlő elbánás elve nem merül ki abban, hogy az ajánlattevőket nem lehet állampolgárságuk alapján megkülönböztetni. A diszkriminációmentességből kiinduló egyenlő elbánás elve a közbeszerzésben azt jelenti, hogy az azonos helyzetben lévő ajánlattevőket nem kezelik eltérően, és a különböző helyzetben lévő ajánlattevőket nem kezelik azonosan. Ez a megkülönböztetésmentes elbánás alapvető formulája, amely a C-21/03. és C-34/03. egyesített Fabricom ügyben került megfogalmazásra. A közbeszerzésben akkor egyenlő az elbánás, ha az ajánlatkérő egyik gazdasági szereplőt sem kezeli megkülönböztető módon.

A közbeszerzések területén először a 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikke rendelkezett az egyenlő elbánás elvéről, de az oda vezető uniós joggyakorlat erősen támaszkodott az Alapjogi Charta 21. cikkében szabályozott megkülönböztetési tilalomra és a 16. cikkében hivatkozott vállalkozási szabadság elvére.

Az esélyegyenlőség alapelve a jogfejlődés jelen szakaszában az egyenlő elbánás elvének egy speciális megjelenési formájának tekinthető. Az irányelvek az esélyegyenlőség alapelvét nem nevesítik, csupán a Bíróság hivatkozásaiban van jelen mint az egyenlő elbánás elvének célja.

A gazdasági szereplők általánosságban mindig különböző eséllyel indulnak a piaci versenyben, de ez csak a szervezet gazdasági erőforrásaira lehet igaz. A C-496/99. Succi di Frutta ügyben megfogalmazottak szerint az egyenlő elbánás elve magában foglalja az esélyegyenlőség elvét, és azt biztosítja, hogy valamennyi ajánlattevő egyenlő esélyekkel tehessen ajánlatot, azaz ne essen megkülönböztetés alá.

Az uniós jogharmonizáció kezdetben csupán a minőségi kiválasztás (alkalmassági feltételek) és szerződés odaítélési feltételeit kívánta szabályozni. A 2014/24/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv és a Kbt. szabályozása már kiterjed a szerződés megkötése utáni időszakra is, különös tekintettel a szerződésmódosításokra, ami az egyenlő bánásmód megvalósulását szolgálja.

4. A joggal való visszaélés tilalma, jóhiszemű és tisztességes joggyakorlás alapelve

A jóhiszemű és tisztességes joggyakorlás alapelve a Ptk. 1:3. § (1) bekezdésben kodifikált, de valójában a jogrendszer egészére irányadó alapelv. A közbeszerzési joggyakorlat annak tartalmát nem dolgozta ki, ezért inkább csak deklaratív jellegű, és a konkrét magatartások normatív zsinórmértékéül kevésbé szolgál, a 2011-es Kbt.-vel került a jogalkotásba.

A joggal való visszaélés tilalmának alapelve is a Ptk. 1:1. § (4) bekezdése átvételével került a Kbt.-be. Gyakorlati alkalmazhatóságát egyrészt a joggyakorlatban kialakult és a kógenciára történő általános hivatkozás, másrészt a Ptk. a korábbiakhoz képest megváltozott megfogalmazása is korlátozza. A Ptk. sem pozitív, sem negatív módon nem definiálja a fogalmi elemeket. Ez az alapelv valószínűleg csak kisegítő jelleggel kerül alkalmazásra.

A Kúria joggyakorlat-elemző csoportjának véleménye (2015.El.II.JGY.E.1.1) a közbeszerzésekkel kapcsolatos ítélkezési gyakorlatról hivatkozik a kapcsolódó Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.147/2013/6. számú döntésére.

5. Hatékony és felelős közpénzfelhasználás

A hatékony és felelős közpénzfelhasználás elve az Alaptörvény 37. § (1) bekezdéséből vezethető le. Ez a Kormány részére a központi költségvetéssel kapcsolatosan írja elő a célszerű és eredményes közpénzfelhasználást. A közbeszerzésben a 2003-as Kbt. preambulumában jelent meg először. A Kbt. a felelős közpénzfelhasználás elvét a költségvetési gazdálkodás végre hajtásánál sokkal szélesebb körben szabályozza, és azt fogalmazza meg, hogy a költségvetési (és uniós) források felelősen, a lehető legnagyobb hatékonysággal kerüljenek felhasználásra. Az alapelv rögzíti, hogy az állam nevében eljárók olyan felelős döntéseket hozzanak, amelyek biztosítják a közszféra számára a legelőnyösebb döntések meghozatalát. A vizsgált alapelv nem ad választ arra, hogy mikor minősül felelősnek és okszerűnek valamely döntés. Nem szabályozza továbbá, hogy kinek a szempontjából kell hatékony és felelős döntést hozni. A költségvetés és az ajánlatkérő szűkebb gazdasági érdeke ütközhet. Előfordulhat, hogy az eljárás átláthatóságának követelménye ellentmond a hatékony közpénzfelhasználás elvének, amely a megismételt közbeszerzési eljárások, elhúzódó jogorvoslatok esetében gyakran tapasztalható. Az Európai Unió Bíróságának gyakorlatában a belső piacnyitást támogató alapelvek elsőbbséget élveznek a nemzeti közbeszerzési jog költségvetési szempontjaival szemben, ezt az alapelvet az uniós jog nem ismeri. Mindazonáltal megjegyezzük, hogy bár az itt tárgyalt alapelv a közösségi jogban explicit módon nem jelenik meg, az uniós közbeszerzési jog szabályozását is áthatja a „best value for money” elv, ami lényegében a legoptimálisabb ár-érték arány biztosítását hivatott elősegíteni, és mint ilyen, hasonló a Kbt.-ben kodifikált hatékony és felelős közpénzfelhasználás alapelvéhez.

Az alapelv érvényesülését segíti elő a Kbt. 142. §-ában található szabályozás, amely a szerződések teljesítésével foglalkozik. Ezzel az alapelv érvényesíthetősége kikerült a költségvetési (közjogi) keretek közül. A közbeszerzési eljárás gazdasági szereplői jogcímet kapnak ezen alapelv sérelmére alapított tényállások bírósági úton való kikényszerítésére. Az eljárás érdekeltjei közvetlenül hivatkozhatnak olyan jogsértésekre, amelyek a szerződés teljesítésével kapcsolatosan a Kbt. 142. §-a alapján felmerülnek. A szabályozás alárendelése a hatékony közpénzfelhasználás elvének azonban vitatható, sokkal inkább kapcsolható az átláthatóság és az egyenlő elbánás elvéhez. Az alapelv bizonytalan tartalma miatt a szerződés teljesítése körében felmerülő szerződéses jogviták esetében indokolatlan hivatkozásokra nyújthat alapot.

Ezen alapelv normatív tartalmának kialakítása még jogalkalmazói kimunkálásra vár. A Döntőbizottság D.231/19/2018., valamint a D.351/18/2019. számú határozataiban lényegében hézagpótló jelleggel a döntését kizárólag a Kbt. 2. § (4) bekezdésére alapította. A D.231/19/2018. számú határozatban, amely a Közbeszerzési Hatóság elnökének hivatali kezdeményezésére indult, a Döntőbizottság kimondta a Kbt. 2. § (4) bekezdésének sérelmét az építési szerződést teljesítő nyertes ajánlattevő tíznapos késedelem kapcsán nem érvényesített kötbérigény miatt. Az ügy tényállásából megállapíthatóan a Döntőbizottság tartalmában állást foglalt az építési szerződéshez kapcsolódó polgárjogi jogvitában. Ennek kapcsán állapított meg jogsértést és szabott ki bírságot.

A Közbeszerzési Döntőbizottság ugyancsak hivatalbóli kezdeményezésre indult D.351/18/2019. eljárásban megszületett határozatában még a fent ismertetett ügynél is tágabb körben foglalt állást, hogy az ajánlatkérő valamely tevékenysége vagy annak hiánya mikor nem felel meg az okszerű közpénzfelhasználás elvének. Az eljárásban beszerezni kívánt tervezői szerződés kapcsán az eljárás során nyilvánvalóvá vált, hogy az ajánlatkérő nem tudja megszerezni annak az ingatlannak a tulajdonjogát, amelyre a tervezési szerződés szerint az építményt el kellett volna helyezni. Noha az aláírás adatai szerint az ajánlatkérő tisztában volt azzal a ténnyel, hogy nem képes az ingatlant megszerezni, az ajánlatkérő nem vonta vissza az ajánlati felhívást, ehelyett az ajánlatkérő az eljárást a Kbt. 53. § (4) bekezdése alapján érvénytelenné nyilvánította, hivatkozva az ellenőrzési körén kívül eső elháríthatatlan okra. A Döntőbizottság arra tekintettel állapította meg a Kbt. 2 § (4) bekezdésének sérelmét, hogy az ajánlatkérő nem vonta vissza az ajánlati felhívást a Kbt. 53. § (1) bekezdése alapján. Megállapította, hogy „bár a Kbt. 53. § (1) bekezdése nem kötelezi az ajánlatkérőt a felhívása visszavonására, a közbeszerzési eljárás során felmerülhetnek olyan körülmények, amelyek összességében történő értékelésekor az ajánlatkérőnek meg kell hoznia ezt a döntést” (D.351/18/2019. 30. pont).

6. Harmadik országbeli ajánlattevőkkel és árukkal kapcsolatos eljárások

Az első közbeszerzési törvény 1995. november 1-jei hatálybalépésével Magyarország nem biztosított az uniós ajánlattevők és áruk részére nemzeti elbánást, noha az alapelvet rögzítette. Erre csupán a 2003-as Kbt.-vel került sor (előtte pedig az irányadó nemzetközi szerződések alapján). Miután Magyarország csatlakozott az Európai Unióhoz, az egységes belső piac részévé lett, amely az áruforgalomban belsőkorlát-nélküliséget jelent. Ez több mint a nemzeti elbánás alapelve. A nemzeti elbánás elvére történő utalás az uniós tagállamokban honos ajánlattevők és az onnan származó áruk esetében csupán jogtörténeti jellegű rendelkezés.

Az Európai Unió és a harmadik államok közötti viszonyt multilaterális szerződések szabályozzák. Ha ezek szerint a harmadik országokból származó áruk és ajánlattevők részére nemzeti elbánást kell biztosítani, az a Kbt. szerint megkülönböztetésmentes eljárást feltételez. A Kbt. 2. § (5) bekezdés második mondata csupán a fenti körbe nem tartozó ajánlattevőkre és árukra ír elő szabályokat, amely szerint ez esetben nem kell biztosítani a nemzeti elbánást. Azaz nem kell nemzeti elbánást biztosítani azon ajánlattevők és áruk részére, amelyek nem az Európai Unió tagjai, és nem terjed ki rájuk valamely nemzetközi szerződés, például Kormányzati Beszerzési Megállapodás [Agreement on Global Procurement (GPA)]. A Kbt. a nemzeti elbánás alkalmazásának mellőzését azonosítja a közbeszerzésből való kizárás lehetőségével. Ezt a megoldást már az első Kbt. is alkalmazta.

A Kbt. az ajánlatkérők egyedi döntésére bízza annak eldöntését, hogy megengedi-e az ajánlattételt. Ezt a törvénybe iktatott szabadon választható „kizáró ok” szabályozásával éri el (lásd ehhez a Kbt. 74. §-ához írtakat). Előzetesen vizsgálni kell a harmadik országokkal kötött kereskedelempolitikai szerződéseket, ezért a kizárás alkalmazása nagy körültekintést igényel, mert valamely harmadik országbeli (például kínai, indiai) ajánlattevő és/vagy áru kizárása kereskedelempolitikai aggályokat vethet fel. Az átláthatóság követelménye megköveteli, hogy a kizáró okokról az ajánlattevők előzetesen, az ajánlati felhívásból értesüljenek.

Különbséget kell tenni az ajánlattevő honossága, székhelye, az áru fogalmán belül az áru részeinek származása és a beszállítóinak honossága kérdésében. Különbséget kell tenni továbbá a klasszikus és közszolgáltatói ajánlatkérők között, mert az irányelvi szabályozás az áru fogalmára eltérő tartalmú rendelkezést tartalmaz. [Lásd ehhez a 307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet 5. §-át.]

Az Európai Unió kereskedelempolitikája a harmonizált jogterületek részévé vált, kereskedelempolitikai kérdésekben a nemzetállamok jogalkotási jogköre megszűnt. Az ajánlatkérők állandósult gyakorlata az államnak betudható magatartás, harmadik országbeli ajánlattevők és áruk kizárása nem csupán kereskedelempolitikai konfliktusokat, hanem esetlegesen a közös uniós kereskedelempolitikai jogszabályokat is sértheti. Erre tekintettel ezen kizárások alkalmazása esetén feltétlenül javasoljuk a Külgazdasági és Külügyminisztériummal és/vagy a közbeszerzésért felelő miniszterrel történő egyeztetést (lásd ehhez a Kbt. 74. §-ához írtakat). Különösen kockázatosnak tartjuk a Kbt. 74. §-ában szabályozott „kizáró okok” alkalmazását anélkül, hogy azt a közbeszerzési eljárást megindító vagy meghirdető felhívás előzetesen tartalmazná [Kbt. 50. § (2) bekezdés m) pontja].

Az itt bemutatott aggályok uniós jogi relevanciáját jól mutatja, hogy 2012-ben rendes jogalkotási eljárás indult a harmadik országbeli áruknak és szolgáltatásoknak az Unió belső közbeszerzési piacához való hozzáféréséről, valamint az uniós áruk és szolgáltatások harmadik országbeli közbeszerzési piacokhoz való hozzáféréséről szóló tárgyalásokat támogató eljárásokról szóló közösségi jogforrás megalkotására [a rendelettervezetet lásd: COM/2012/0124 final – 2012/0060 (COD)], amely azonban 2021 márciusáig még nem fejeződött be, a rendelettervezet jelenleg a Bizottság jóváhagyására vár.

7. Az eljárás nyelve

A Kbt. 2. § (6) bekezdése nem alapelvet fogalmaz meg, hanem rögzíti azt az általános szabályt, mely szerint az eljárás nyelve a magyar. Az ajánlatkérő lehetővé teheti a magyar mellett az idegen nyelvű eljárást is. Az egyenlő elbánás elvének gyakorlati megvalósulása ugyanakkor megköveteli, hogy az idegen nyelv használata lehetőség, és ne kötelezettség legyen, amennyiben ezt az ajánlatkérő lehetővé teszi az ajánlattevők részére. Az idegen nyelvű eljárás a gazdasági szereplő választása szerint az idegen nyelvek és a hivatalos magyar nyelv egyidejű használatát is jelentheti. Az idegen nyelv használatának lehetősége nemcsak az ajánlat benyújtására, hanem az egész eljárásra vonatkozik. Az ajánlatkérőnek figyelemmel kell lennie arra, hogy az eljárás írásbelisége miatt minden keletkezett írásos anyagot kétnyelvűvé kell tennie. Az egyenlő bánásmód elvének következetes alkalmazása megköveteli az ajánlatkérőktől minden magyar nyelvű okirat idegen nyelvű fordítását, ami a magyar nyelvű ajánlattevőktől nem követelhető meg, de az idegen nyelvet használót megilleti. Véleményünk szerint a magyar eljárási nyelv általános jellege miatt a magyar ajánlattevő ugyanabban az eljárásban választása szerint részben vagy egészben használhatja a magyar nyelvet is, akkor is, ha az ajánlatkérő lehetővé tette az idegen nyelv használatát.

8. A Kbt. „kógenciája”

A joggyakorlat a Kbt. 2. § (7) bekezdésének rendelkezését a kógencia általános megfogalmazásának tekinti, véleményünk szerint helytelenül. A jogszabályok kötelező magatartási szabályokat állapítanak meg, ezért a jogszabályok általánosságban egyenlők a kógenciával.

Nem kógencia kérdése, ha jogszabályok választási vagy döntési szabadságot adnak valamely jogviszony rendezésére. A Kbt. korlátozottan enged az ajánlatkérőnek választási és döntési szabadságot. A diszpozitivitás valójában a polgári jog és azon belül is a szerződési jog intézménye. Diszpozitív jogszabályokról akkor beszélünk, ha a jog lehetőséget ad a szerződő feleknek, hogy a törvényi szabályozási mintától eltérően állapodjanak meg.

Diszpozitivitáshoz mindig szükség van egy ajánlott törvényi mintához, amitől el lehet térni. A döntőbizottsági és bírói gyakorlatban gyakran találunk hivatkozást a Kbt. kógenciájára mint az alapelvi jogalkalmazást háttérbe szorító vagy kizáró okra. Ezekben az esetekben valójában a Kbt. által részletesen nem szabályozott tényállásokról van szó, amelyek csak az alapelvek hézagpótló alkalmazásával ítélhetőek meg.

Álláspontunk szerint az alapelvi ítélkezés visszautasítása a Kbt. kógenciájára történő hivatkozással nem megalapozott, hiszen bár igaz, hogy a Kbt. – mint minden más jogszabály – kötelező normákat határoz meg, ez a megállapítás önmagában nem áll egyenes logikai kapcsolatban azzal, hogy a tételes lex specialis elégtelensége esetén miért ne alapozhatnák a bíróságok ítéleteiket az alapelvekre mint önálló jogalapra. Bár sok esetben az ítélkezést könnyebbé teheti a részletszabályokra történő hivatkozás – még akkor is, ha ezen szabályok nem teljességében adnak választ a felmerült jogkérdésre –, álláspontunk szerint a Kbt. kógens természete nem zárja ki a szélesebb, racionálisabb bírói mérlegelés lehetőségét azokban az esetekben, amikor az alapelvek szintjén észszerűbben válaszolható meg valamely jogkérdés, mintha a részletszabályok keretei közé „erőltetnénk” a választ. Jól illusztrálja ezt a felvetést a tény, hogy az első magyar közbeszerzési törvény 1995-ös hatálybalépésétől 2003-ig sokkal intenzívebb alapelvi ítélkezés zajlott a közbeszerzési jog területén, ugyanis ebben az időszakban a Kbt. lényegesen kevesebb részletszabályt tartalmazott, mint napjainkban, aminek következtében a bíróságok sok esetben „rákényszerültek”, hogy az alapelvekből vezessék le jogi következtetéseiket. Ezzel ellenben napjaink joggyakorlatára sokkal inkább a részletszabályokhoz történő merev ragaszkodás jellemző, és az alapelvekből levezetett ítéletek megritkultak. Összegezve álláspontunkat, úgy véljük, hogy a bíróságokat nem korlátozza a Kbt. kógens természete abban, hogy a közbeszerzési jog „szürke zónáiban” az alapelvekhez nyúljanak vissza, és olyan következtetéseket fogalmazzanak meg, amelyek nem feltétlenül kerültek – eddig – kodifikálásra a Kbt. részletszabályai között.

Némely esetben valamely jogintézményt vagy a közbeszerzésekben gyakran felmerülő tényállást több jogág is szabályozhat. Ezen a jogágak látszólagos vagy tényleges konkurenciája esetén dönteni kell a jogági elsőbbség körében. Az evidencia, hogy a közbeszerzési eljárásban a Kbt.-nek van jogalkalmazási elsőbbsége (lásd ehhez a Kbt., az Infotv. és az üzleti titok védelméről szóló 2018. évi LIV. törvény összehasonlító elemzését az üzleti titok kapcsán a Kbt. 44. §-ához fűzött magyarázatban).

9. A Kbt. és a Ptk. viszonya

A közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződések polgári jogi megítélése kevés problémát okozott a joggyakorlatnak. Kivételt talán a megkötött szerződések módosítása és a szerződés alanyainak változása jelentett. Némely esetben a szerződésmódosítás olyan terjedelmű, hogy új beszerzési igénynek minősül. Ha a felek szerződéses nyilatkozatai ennek nem felelnek meg, akkor a szerződésmódosítások semmisek. A Ptk.-nak a szerződések körében érvényesülő diszpozitivitása nincs konfliktusban a Kbt. közjogi tartalmú kényszerítő szabályaival [lásd ehhez a Kbt. 2. § (7) bekezdéséhez fűzött magyarázatot]. A diszpozitivitásra való hivatkozásnak a gazdasági szereplők szerződéses viszonyainak körében van alapja, hiszen a felek a magánautonómia keretei között eltérhetnek a Ptk. rendelkezéseitől, de a Kbt. rendelkezéseitől nem. Ugyanakkor a Kbt. közjogi jellege korlátozza a felek szerződéses szabadságát. A Kbt. különösen korlátozza a szerződésmódosítások és alanyváltoztatások körét, azaz a felek magán autonómiájukat csupán a Kbt. rendelkezéseinek keretei között gyakorolhatják. A szerződés feltételeinek későbbi módosítását mindig korlátozza az átláthatóság alapelve.

Alaptalanok azok a hivatkozások, amelyek a Ptk. diszpozitivitására hivatkozással támadnak szerződéses kikötéseket. Valamely szerződés esetleges diszkriminatív tartalma a Kbt. kényszerítő rendelkezései alapján, és nem a Ptk. diszpozitivitásának körében vizsgálandó.

Kapcsolódó európai uniós jogi szabályozás

Az Európai Unió Működéséről szóló Szerződés 34., 36., 49., 52., 56. és 62. cikk

Az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i 2014/25/EU irányelve a vízügyi, energia ipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről

Az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i 2014/24/EU irányelve a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről

Az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i 2014/23/EU irányelve a koncessziós szerződésekről

II. Fejezet

ÉRTELMEZŐ RENDELKEZÉSEK

3. § E törvény alkalmazásában:

1. ajánlattevő: az a gazdasági szereplő, aki (amely) a közbeszerzési eljárásban ajánlatot nyújt be;

2. alvállalkozó: az a gazdasági szereplő, aki (amely) a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt, kivéve

a) azon gazdasági szereplőt, amely tevékenységét kizárólagos jog alapján végzi,

b) a szerződés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártót, forgalmazót, alkatrész vagy alapanyag eladóját,

c) építési beruházás esetén az építőanyag-eladót;

3. címke: olyan dokumentum, bizonyítvány vagy tanúsítvány, amely igazolja, hogy az adott építmény, termék, szolgáltatás, folyamat vagy eljárás megfelel bizonyos követelményeknek;

4. címkézési követelmény(ek): az a követelmény, amelyet az adott építménynek, terméknek, szolgáltatásnak, folyamatnak vagy eljárásnak teljesítenie kell a kérdéses címke megszerzéséhez;

5. egységes európai közbeszerzési dokumentum: a Második Rész alkalmazásában a kizáró okok fenn nem állása, az alkalmassági követelményeknek való megfelelés, illetve a 82. § (5) bekezdés szerinti objektív kritériumok teljesülése előzetes igazolását szolgáló dokumentum, amely a gazdasági szereplőnek az Európai Bizottság által meghatározott egységes formanyomtatvány szerint tett nyilatkozatát tartalmazza;

5a. elektronikus közbeszerzési rendszer: a közbeszerzésekért felelős miniszter által üzemeltetett központi közbeszerzési nyilvántartás és a közbeszerzési eljárások elektronikus lebonyolítását támogató informatikai rendszer;

6. elektronikus hírközlő hálózat és elektronikus hírközlési szolgáltatás: az elektronikus hírközlésről szóló törvényben meghatározott fogalom;

7. életciklus: egy termék használatának, szolgáltatás nyújtásának vagy egy építési beruházás fennállásának összes egymást követő, illetve egymással kapcsolatban álló szakasza – ideértve az elvégzendő kutatást és fejlesztést, a gyártást, a kereskedelmet és annak feltételeit, a szállítást, a felhasználást és a karbantartást is – a nyersanyag beszerzésétől, illetve az erőforrások megteremtésétől az eltávolításig, ártalmatlanításig, az adott területek eredeti állapotának helyreállításáig, illetve a szolgáltatás vagy a használat végéig;

8. építmény: az épített környezet alakításáról és védelméről szóló törvényben meghatározott fogalom;

9. Európai Unió, illetve az Európai Unió tagállama kifejezésen az Európai Gazdasági Térséget, valamint az Európai Gazdasági Térségről szóló megállapodásokban részes államokat is érteni kell, kivéve a 9. § (1) bekezdés c) pontja esetében;

10. gazdasági szereplő: bármely természetes személy, jogi személy, egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, vagy ilyen személyek vagy szervezetek csoportja, aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja;

11. hátrányos helyzetű munkavállaló: a foglalkoztatás elősegítéséről és a munkanélküliek ellátásáról szóló törvényben meghatározott fogalom;

12. innováció: olyan új vagy jelentős mértékben továbbfejlesztett termék, szolgáltatás vagy folyamat – beleértve többek között a termelési, építési, illetve konstrukciós folyamatokat – új marketingmódszer, vagy új szervezési mód megvalósítása az üzletvitel, a munkaszervezés vagy a külső kapcsolatok terén, amelynek célja különösen valamely tevékenység hatékonyságának javítása, kedvező társadalmi és környezeti hatások elérése;

13. írásbeli vagy írásban: a közbeszerzési eljárás során tett nyilatkozatok, illetve eljárási cselekmények tekintetében bármely, szavakból vagy számjegyekből álló kifejezés, amely olvasható, reprodukálható, majd közölhető, ideértve az elektronikus úton továbbított és tárolt adatokat is;

14. járulékos közbeszerzési szolgáltatás: közbeszerzési eljárás lefolytatásához nyújtott támogatási tevékenység, így különösen

a) közbeszerzési eljárások lefolytatását, illetve keretmegállapodások megkötését az ajánlatkérő számára lehetővé tevő műszaki infrastruktúra rendelkezésre bocsátása,

b) közbeszerzési eljárások lefolytatásával vagy tervezésével kapcsolatos tanácsadás,

c) közbeszerzési eljárások előkészítése és lefolytatása az érintett ajánlatkérő nevében és javára;

15. kapcsolt vállalkozás: az a vállalkozás, amely a számvitelről szóló törvény értelmében a közszolgáltató ajánlatkérővel összevont (konszolidált) éves beszámoló készítésére köteles, vagy olyan vállalkozás,

a) amely felett a közszolgáltató ajánlatkérő közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást gyakorol,

b) amely a közszolgáltató ajánlatkérő felett meghatározó befolyást gyakorol, vagy

c) amely a közszolgáltató ajánlatkérővel közösen egy másik vállalkozás meghatározó befolyása alatt áll;

16. kérelmi elem: a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz benyújtott jogorvoslati kérelemnek az az elkülöníthető része, amely tartalmazza a jogsértőnek vélt kérelmezetti eljárási cselekményt, magatartást, döntést vagy mulasztást a megsértett jogszabályi rendelkezés(ek) megjelölésével, valamint a Közbeszerzési Döntőbizottság döntésére irányuló indítványt és annak indokait, azzal, hogy a kérelmező ajánlatának vagy részvételi jelentkezésének érvénytelenségét megállapító ajánlatkérői döntés vitatása egy kérelmi elemet képez, kivéve, ha valamely érvénytelenségi okhoz egyéb jogkövetkezmény is fűződik;

17. keresleti kockázat: a szerződés tárgyát képező építési beruházás vagy szolgáltatás iránti aktuális kereslethez kapcsolódó kockázat;

18. keretmegállapodás: egy vagy több ajánlatkérő és egy vagy több ajánlattevő között létrejött olyan megállapodás, amelynek célja, hogy rögzítse egy adott időszakban közbeszerzésekre irányuló, egymással meghatározott módon kötendő szerződések lényeges feltételeit, különösen az ellenszolgáltatás mértékét, és ha lehetséges, az előirányzott mennyiséget;

19. kínálati kockázat: a szerződés tárgyát képező építési beruházás vagy szolgáltatás teljesítéséhez kapcsolódó kockázat;

20. koncessziós jogosult: olyan gazdasági szereplő, amellyel az ajánlatkérő építési vagy szolgáltatási koncesszióra vonatkozó szerződést kötött;

21. közbeszerzési dokumentum: minden olyan dokumentum, amelyet az ajánlatkérő a közbeszerzés vagy a koncesszió tárgya, illetve a közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás leírása vagy meghatározása érdekében hoz létre, illetve amelyre ennek érdekében hivatkozik, így különösen az eljárást meghirdető hirdetmény, az eljárást meghirdető felhívásként alkalmazott előzetes tájékoztató, műszaki leírás, ismertető, kiegészítő tájékoztatás, javasolt szerződéses feltételek, a gazdasági szereplők által benyújtandó dokumentumok mintái, részletes ártáblázat vagy árazatlan költségvetés;

22. közbeszerzés előkészítése: az adott közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges cselekmények elvégzése, így különösen az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet- és piacfelmérés, előzetes piaci konzultáció, a közbeszerzés becsült értékének felmérése, a közbeszerzési dokumentumok előkészítése;

23. közbeszerzés megkezdése: a közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást megindító vagy meghirdető hirdetmény feladásának időpontja, a hirdetmény nélkül induló eljárás esetében pedig az eljárást megindító felhívás vagy a tárgyalási meghívó megküldésének, ennek hiányában a tárgyalás megkezdésének időpontja;

24. közbeszerzési szerződés: e törvény szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött, árubeszerzésre, szolgáltatás megrendelésre vagy építési beruházásra irányuló visszterhes szerződés;

24a. közbeszerzési szolgáltató: olyan szervezet vagy személy, amely járulékos közbeszerzési szolgáltatást kínál a piacon, különösen a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó;

25. központi beszerző szerv: a központosított közbeszerzés során ajánlatkérésre feljogosított szervezet;

26. központosított közbeszerzés: központi beszerző szerv által állandó jelleggel ellátott olyan tevékenység, amelynek célja

a) áruk vagy szolgáltatások megrendelése e törvény szerinti ajánlatkérők számára való továbbértékesítés céljából, illetve

b) e törvény szerinti ajánlatkérők számára áruk beszerzésére, szolgáltatások vagy építési beruházások megrendelésére irányuló szerződések vagy keretmegállapodások megkötése;

27. közszolgáltatói szerződés: olyan közbeszerzési szerződés, amelynek célja az ajánlatkérő e törvény szerinti közszolgáltató tevékenysége előkészítésének, megkezdésének vagy folytatásának biztosítása;

28. meghatározó befolyást képes gyakorolni az a szervezet, amely az alábbi feltételek közül legalább eggyel rendelkezik egy másik szervezet tekintetében:

a) vagyonkezelő alapítvány kivételével vagyoni hozzájárulása, illetve részvénytársaság esetében a tulajdonában lévő részvények névértéke meghaladja a jegyzett tőke felét,

b) a tagok szavazatának többségével egyedül rendelkezik, vagy más tagok a befolyással rendelkezővel kötött megállapodás alapján a befolyással rendelkezővel azonos tartalommal szavaznak, vagy a befolyással rendelkezőn keresztül gyakorolják szavazati jogukat, feltéve hogy együtt a szavazatok több mint felével rendelkeznek,

c) jogosult arra, hogy a vezető tisztségviselők (döntéshozók, ügyvezetők) vagy a felügyelőbizottság (felügyeleti, ellenőrző szerv, testület) tagjainak többségét megválassza (kijelölje) vagy visszahívja;

29. médiaszolgáltató: az a természetes vagy jogi személy, aki vagy amely szerkesztői felelősséggel rendelkezik a médiaszolgáltatás tartalmának megválasztásáért, és meghatározza annak összeállítását;

30. műszaki egyenértékűség: létesítmény, termék vagy szolgáltatás olyan meg határozó műszaki paramétere, amely mérhető, és amelynek előírt mérőszámát több létesítmény, termék vagy szolgáltatás is teljesítheti;

31. nem központi ajánlatkérő: az 5. § (1) bekezdés c)–e) pontja, valamint (2) bekezdése szerinti ajánlatkérő;

32. pénzügyi intézmény: a hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról szóló törvényben meghatározott fogalom;

33. postai küldemény: megcímzett küldemény végleges, szállítandó formájában, tömegétől függetlenül; a levélküldeményeken kívül különösen könyvek, katalógusok, hírlapok folyóiratok és a kereskedelmi értékkel rendelkező vagy nem rendelkező árucikket tartalmazó postai csomagok, tömegüktől függetlenül;

34. postai szolgáltatás: olyan szolgáltatás, amely postai küldemények gyűjtését, feldolgozását, szállítását és kézbesítését foglalja magában, ideértve a postai szolgáltatásokról szóló törvény szerinti egyetemes szolgáltatást, egyetemes szolgáltatást helyettesítő és az egyetemes szolgáltatást nem helyettesítő postai szolgáltatásokat;

35. postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatás a következő területeken nyújtott szolgáltatás:

a) postaszolgálat-irányítási szolgáltatások (a feladást megelőző és az azt követő szolgáltatások, különösen a küldeményrendező szolgáltatások),

b) az a) pontban nem szereplő postai küldeményekhez, különösen címzés nélküli közvetlen küldeményhez kapcsolódó szolgáltatások;

36. részvételre jelentkező: az a gazdasági szereplő, aki (amely) több szakaszból álló közbeszerzési eljárás első, részvételi szakaszában vagy koncessziós beszerzési eljárásban részvételi jelentkezést nyújt be;

37. szakmai ajánlat: a beszerzés tárgyára, valamint a műszaki leírásban és a szerződéses feltételekben foglalt ajánlatkérői előírásokra tett ajánlat;

38. fejlesztő foglalkoztató: a szociális igazgatásról és a szociális ellátásokról szóló törvény 99/D. § (1) bekezdése szerinti szervezet;

39. támogatás: a közbeszerzésre irányuló szerződés teljesítéséhez pénzeszköz vagy egyéb anyagi előny juttatása az ajánlatkérő részére, ide nem értve az adókedvezményt, a kezességvállalást, és az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott célra nyújtott támogatását, valamint az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott kedvezményezett célra történő felajánlását;

40. tervpályázat: olyan jogszabályban részletesen szabályozott eljárás, amely lehetővé teszi az ajánlatkérő szerv számára – főként a település- és területrendezés, építészet és építés, adatfeldolgozás területén – olyan tervnek vagy tervrajznak a megszerzését, amelyet díjazásos vagy díjazás nélküli pályáztatás után egy bírálóbizottság választott ki;

40a. védelmi és biztonsági tárgyú koncesszió: a védelmi és biztonsági célú beszerzésekről szóló 2016. évi XXX. törvény 4. § (1) és (2) bekezdésében meghatározott célra irányuló olyan beszerzés, amely a 8. § (5)–(6) bekezdése szerint építési vagy szolgáltatási koncessziónak minősül;

41. védett munkahely: az akkreditált munkáltató általi foglalkoztatás, ha a munkáltató biztosít tranzit- vagy tartós foglalkoztatást, és a munkavállalóinak legalább a 30%-a a megváltozott munkaképességű személyek ellátásairól és egyes törvények módosításáról szóló 2011. évi CXCI. törvény 22. §-a szerinti megváltozott munkaképességű személynek minősül, valamint az olyan munkáltató, amely működésének fő célja hátrányos helyzetű munkavállalók foglalkoztatása.

1. Ajánlattevő

Ajánlattevő az a gazdasági szereplő, aki a közbeszerzési eljárásban ajánlatot nyújt be.

Az ajánlatot a gazdasági szereplő benyújthatja önállóan, egyedül, vagy más gazdasági szereplőkkel együtt mint közös ajánlattevők.

Az érvényes ajánlatot benyújtó és az értékelési szempont alapján nyertesként kiválasztott ajánlattevő jogosult/köteles az eljárást lezáró szerződés megkötésére, majd teljesítésre.

2. Alvállalkozó

Az alvállalkozó az a gazdasági szereplő, aki a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt. Az alvállalkozó nem áll közvetlen szerződéses viszonyban az ajánlatkérővel. A Kbt. – a korábbi szabályozáshoz hasonlóan – felhatalmazást ad arra, hogy a közbeszerzési eljárás tekintetében nem minősül alvállalkozónak az a gazdasági szereplő, aki kizárólagos jog alapján végzi a tevékenységét, valamint a gyártó, a forgalmazó, az alkatrész vagy alapanyag, valamint építési beruházás esetén az építőanyag eladója. A Döntőbizottság gyakorlata alapján a munkaviszonyban és egyéb foglalkoztatási jogviszonyban állók nem minősülnek alvállalkozóknak.

Az ajánlatkérő abban a tekintetben korlátozhatja az ajánlattevő alvállalkozó bevonására való jogosultságát, hogy az építési beruházásra vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés, valamint árubeszerzésre irányuló szerződéssel kapcsolatos beállítási vagy üzembe helyezési művelet esetén az ajánlatkérő előírhatja, hogy bizonyos alapvető fontosságú feladatokat maga az ajánlattevő vagy a közös ajánlattevők egyike végezzen el. Ezeket a feladatokat nem végezheti el alvállalkozó.

Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokban előírhatja, hogy az ajánlatban, több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben meg kell jelölni a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amely(ek)nek teljesítéséhez az ajánlattevő (részvételre jelentkező) alvállalkozót kíván igénybe venni, illetve az ezen rész(ek) tekintetében igénybe venni kívánt és az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés benyújtásakor már ismert alvállalkozókat.

3. Címke

Az értelmező rendelkezés a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk 23. pontjában és 43. cikkében meghatározott „Jelölés” fogalom alatt megadott, az ajánlatkérői követelmények specifikus meghatározásához kapcsolódik, annak eszköze. A jogalkotó a Kbt.-ben a címke, címkézés megnevezéseket használja, melyet a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 43. cikke is tartalmaz. Lásd részletesen a Kbt. 59–60. §-ához fűzött magyarázatot.

4. Címkézési követelmény(ek)

Az értelmező rendelkezés a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk 23. pontjában és 43. cikkében meghatározott „Jelölés” fogalom alatt megadott, az ajánlatkérői követelmények specifikus meghatározásához kapcsolódik, annak eszköze. A jogalkotó a Kbt.-ben a címke, címkézés megnevezéseket használja, melyet a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 43. cikke is tartalmaz. Lásd részletesen a Kbt. 59–60. §-ához fűzött magyarázatot.

5. Egységes európai közbeszerzési dokumentum

Olyan, az Európai Bizottság által meghatározott tartalmú és strukturált felépítésű nyilatkozat, amely a kizáró okok fenn nem állásának, az alkalmassági követelményeknek való megfelelésnek, valamint a Kbt. 82. § (5) bekezdés szerinti objektív kritériumok teljesülésének előzetes bizonyítékául szolgál; az egységes nyilatkozat mintáját az Európai Bizottság (EU) 2016/7 végrehajtási rendelete tartalmazza.

5a. Elektronikus közbeszerzési rendszer

A közbeszerzési és koncessziós beszerzési eljárást főszabály szerint az elektronikus közbeszerzési rendszer (EKR) igénybevételével kell lebonyolítani. Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között a közbeszerzési eljárással kapcsolatos, a Kbt.-ben vagy egyéb jogszabályban meghatározott kommunikáció, nyilatkozattétel, ajánlatok, jelentkezések benyújtása írásban, elektronikus úton, az EKR-ben történik.

6. Elektronikus hírközlő hálózat és elektronikus hírközlési szolgáltatás

A Kbt. rögzíti, hogy az elektronikus hírközlő hálózat és elektronikus hírközlési szolgáltatás fogalmát az elektronikus hírközlésről szóló 2003. évi C. törvény szerint kell meghatározni (2003. évi C. törvény 188. § 16. és 22. pontja). A fogalommeghatározás a Kbt. 9. § (1) bekezdés g) pontja szerinti kivételi kör tekintetében releváns, lásd részletesebben az ott kifejtett magyarázatban foglaltakat.

7. Életciklus

Az életciklus fogalmát, az életciklusköltség-számítási módszereket, alkalmazásukat az ajánlatok értékelési szempont szerinti értékelésével összefüggésben mutatjuk be, lásd a Kbt. 78. §-ához fűzött magyarázatot.

8. Építmény

Az építmény definíciója az építési beruházás fogalmának részét képezi. A kapcsolódó kommentár a 8. §-hoz fűzött magyarázó szövegben található.

9. Európai Unió, illetve az Európai Unió tagállama

A megkötött nemzetközi szerződésekre tekintettel értelmezési és alkalmazási szabályként rögzíti, hogy a Kbt. alkalmazása során az Európai Gazdasági Térséget, valamint az Európai Gazdasági Térségről szóló megállapodásokban részes államokat is magában foglalja az Európai Unió, illetve az Európai Unió tagállama kifejezés használata. Az Európai Gazdasági Térségről szóló megállapodásban részes államok alatt – utalva a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatójára Magyarországnak és az Európai Uniónak a közbeszerzések terén fenn álló nemzetközi szerződéseiről (Közbeszerzési Értesítő 2020. évi 254. szám, 2020. 12. 31.) − az Európai Unió tagállamait, valamint Izlandot, Liechtensteint és Norvégiát kell érteni.

10. Gazdasági szereplő

A gazdasági szereplő fogalmának meghatározására az uniós szabályozást követve került sor a 2011-es Kbt.-ben és a Kbt.-ben is. A gazdasági szereplő fogalma képezi az alapját az ajánlattevő, a részvételre jelentkező, az alvállalkozó, a kapacitást nyújtó szervezet fogalmának is. A fogalommeghatározás szerint gazdasági szereplő a piacon építési beruházások kivitelezését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínáló bármely természetes személy, jogi személy, egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, vagy ilyen személyek vagy szervezetek csoportja. A gazdasági szereplő fogalmát kiterjesztően kell értelmezni, hogy az ne vezethessen a közbeszerzési eljárásban való részvétel lehetőségének korlátozásához. Ennek megfelelően nem írható elő, hogy a jogi személy meghatározott társasági formában működjön. Az Európai Unió Bírósága hangsúlyozta, hogy a gazdasági szereplőként való minősüléshez nem feltétel a nyereségszerzési céllal történő működés, és az állandó vagy rendszeres piaci jelenlét sem.

A munkaviszonyban és egyéb foglalkoztatási jogviszonyban állók nem minősülnek gazdasági szereplőnek, mivel ők nem természetes személyként végzik építési beruházások kivitelezését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását.

11. Hátrányos helyzetű munkavállaló

A hátrányos helyzetű munkavállaló fogalmát a Kbt. a foglalkoztatás elősegítéséről és a munkanélküliek ellátásáról szóló 1991. évi IV. törvényre utalással határozza meg. Az 1991. évi IV. törvény 57/B. § (4) bekezdés 1. pontja szerint hátrányos helyzetű munkavállaló, aki

a) az előző 6 hónapban nem állt munkaviszonyban, munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyban, vagy

b) nem szerzett középfokú végzettséget vagy szakképesítést (ISCED 3), vagy

c) 50 éven felüli személy, vagy

d) egy vagy több eltartottal egyedül élő felnőtt, vagy

e) valamely tagállam olyan ágazatában vagy szakmájában dolgozik, amelyben 25%-kal nagyobb a nemi egyensúlyhiány, mint e tagállam valamennyi gazdasági ágazatára jellemző átlagos egyensúlyhiány, és ezen alulreprezentált nemi csoportba tartozik, vagy

f) egy tagállam nemzetiséghez tartozik, és akinek szakmai, nyelvi képzésének vagy szakmai tapasztalatának megerősítésére van szüksége ahhoz, hogy javuljanak munkába állási esélyei egy biztos munkahelyen.

Az 1991. évi IV. törvény 57/B. § (4) bekezdés 2. pontja a fentiekhez kapcsolódóan meghatározza a súlyosan hátrányos helyzetű munkavállaló fogalmát is. Eszerint súlyosan hátrányos helyzetű munkavállaló, aki legalább huszonnégy hónapja munkanélküli.

12. Innováció

Az innováció fogalma lényegében megegyezik a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvben használt innovációfogalommal, és mindkettő az innováció OECD Oslo Kézkönyv Harmadik kiadásában (2005) szereplő definíciót veszi át. Az innováció fogalma az innovációs partnerség mint közbeszerzési eljárási fajta értelmezésénél és alkalmazásánál bír jelentőséggel. Az innovációs partnerséghez kapcsolódó kommentár a Kbt. 95–97. §-ához fűzött magyarázó szövegben található.

13. Írásbeli vagy írásban

A közbeszerzési eljárásokban főszabály, hogy mindent írásban kell rögzíteni, ettől a Kbt. csak néhány helyen engedi meg az eltérést. Írásbelinek minősül bármely, szavakból vagy számjegyekből álló kifejezés, amely olvasható, reprodukálható, majd közölhető, ideértve az elektronikus úton továbbított és tárolt adatokat is. A közbeszerzési és a koncessziós eljárást a Kbt.-ben meghatározott kivételekről eltekintve elektronikusan, az elektronikus közbeszerzési rendszerben (EKR) kell lefolytatni.

14. Járulékos közbeszerzési szolgáltatás

E fogalmat a 2014/24/EU irányelv 2. cikk 15. pontja rögzíti, egyben megadva az összefoglaló definíció körébe tartozó szolgáltatásokat, ezt vette át a jogalkotó.

A Kbt. a járulékos közbeszerzési szolgáltatás fogalmat szűk körben, a Kbt. 9. § (1) bekezdés k) pontja szerinti kivitelnél alkalmazza.

15. Kapcsolt vállalkozás

A kapcsolt vállalkozás fogalma elsősorban a számvitelről szóló 2000. évi C. törvényre utalással kerül meghatározásra. Ennek alapján kapcsolt vállalkozás az a vállalkozás, amely a közszolgáltató ajánlatkérővel összevont éves beszámoló készítésére köteles. Azonban a meghatározó befolyás fennállása önmagában is megteremti a kapcsolt viszonyt: kapcsoltnak tekintendő egy vállalkozás, ha felette a közszolgáltató ajánlatkérő közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást gyakorol, vagy amely meghatározó befolyást gyakorolhat az ajánlatkérő felett, továbbá az a vállalkozás is, amely az ajánlatkérővel közösen egy másik vállalkozás meg határozó befolyása alatt áll. A meghatározó befolyás fogalmának értelmezése a Kbt. 3. § 28. pontjához fűzött magyarázatban található.

16. Kérelmi elem

A közbeszerzési jogorvoslati rendszer egyik központi fogalma a legális definícióként szereplő kérelmi elem. Egy kérelmi elem egy közbeszerzési történeti és törvényi tényállást jelent, azaz a kérelmező által a jogorvoslati kérelemben pontosan körülírt, közbeszerzési jogszabályba ütköző olyan közbeszerzési tevékenység (cselekmény, magatartás, döntés, mulasztás), amely miatt a kérelmező közbeszerzési jogorvoslati eljárás lefolytatását kezdeményezi. A közigazgatási bírói gyakorlat már a 2003-as Kbt. alapján elvi éllel állapította meg, hogy a jogszabályhely (törvényi tényállás) azonosságán túlmenően a jogsértő esemény (történeti tényállás) teszi a kérelmi elemet azonosíthatóvá (Kúria Kfv.VI.37.218/2011.). A kérelmi elemben tehát meg kell jelölni, hogy ki mit csinált, és az mely közbeszerzési jogszabályba ütközik, és emiatt a kérelmező milyen közbeszerzési jogkövetkezményt vár a jogorvoslati hatóságtól.

A kérelmi elem és az ahhoz rendelt következmények fogalma a hivatalbóli kezdeményezések esetén is alkalmazandó (Kúria Kfv.II.37.044/2015/4.).

A kérelmi elemek számához igazodik az igazgatási szolgáltatási díj mértéke [a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárásáért fizetendő igazgatási szolgáltatási díjról szóló 45/2015. (XI. 2.) MvM rendelet 1. § (3) bekezdés], a kérelmi elemekhez képest egyenként kell vizsgálni az ügyfélképességet, a jogorvoslati határidő megtartottságát és az elkésettséget, így szerephez jut az alap- és kiegészítő jogorvoslati kérelem megítélésében is (Kúria Kfv.VI.37.218/2011.). A kérelmi elemet a közigazgatási bírói gyakorlat szerint mind a Döntőbizottságnak, mind a közigazgatási bírónak tartalom szerint kell megítélnie és elbírálnia, valamint a kérelmi elemek jelölik ki a jogorvoslati eljárás terjedelmét.

17. Keresleti kockázat

A keresleti kockázat definíciója az építési és a szolgáltatási koncesszió fogalmához, illetve az azok részét képező működési kockázathoz tartozik. A működési kockázat egyik alkotóeleme a keresleti kockázat. A működési kockázat és ezen belül a keresleti kockázat nem kapcsolódik a szerződés alanyai által befolyásolható tényezőkhöz, így nem tartozik specifikusan koncessziós kockázati körbe például a rossz gazdálkodás kockázata, a gazdasági szereplő nemteljesítési kockázata vagy a vis maior helyzetek bekövetkeztének kockázata sem. Ezek a tényezők ugyanis minden szerződés velejárói, akkor is, ha közbeszerzési szerződésről vagy koncessziós szerződésről van szó. A működési kockázat és ezen belül a keresleti kockázat a piac változékonyságának való kitettség kockázatát jelenti, amely a keresleti oldal mellett a kínálat terén is jelentkezhet, vagy akár mindkét oldalon együttesen figyelembe vehető. A keresleti kockázat a koncessziós szerződésekről szóló 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (20) preambulumbekezdése értelmében „a szerződés tárgyát képező építmény vagy szolgáltatás iránti aktuális kereslethez kapcsolódó kockázat”.

A kapcsolódó kommentár a 8. §-hoz fűzött magyarázó szöveg 6. pontjában található.

18. Keretmegállapodás

A keretmegállapodás ajánlatkérői és ajánlattevői oldalról is többszereplős lehet: egy vagy több ajánlatkérő és egy vagy több ajánlattevő között jöhet létre. Keretmegállapodás esetén az egy vagy több ajánlatkérő a közbeszerzését két lépcsőben valósítja meg: először a keretmegállapodás megkötése érdekében folytat le közbeszerzési eljárást, melynek végeredményeképpen – az egy vagy több ajánlattevővel – megkötött keretmegállapodásban rögzíti azokat a lényeges feltételeket, amelyek alapján később az adott közbeszerzés(ek) megvalósítására sor kerül. A keretmegállapodás különösen akkor lehet hasznos, ha az ajánlatkérő egy adott időszakban egy adott közbeszerzési tárgyra vonatkozóan gyakran tervez beszerzéseket lebonyolítani, azonban előzetesen nem tudja meghatározni az egyes beszerzések pontos mennyiségét, műszaki tartalmát, illetve a beszerzési igény felmerülésének időpontját. Ilyen esetben egyszerűbb lehet az ajánlatkérő számára egy közbeszerzési eljárást lefolytatni a leendő szerződések főbb feltételeinek ismeretében, majd ezt követően az egyes konkrét beszerzéseket már jóval egyszerűbb formában tudja szükség esetén megvalósítani. Fontos kiemelni, hogy keretmegállapodás esetén a Kbt. értelmező rendelkezései alapján kötelező a közbeszerzés mennyiségének rögzítése, azonban amennyiben a keretmegállapodás alapját képező közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő a műszaki, szakmai alkalmasság részeként olyan referenciakövetelményt kíván előírni, amelyben mennyiségi előírás szerepel, abban az esetben teljes mennyiség hiányában is meg kell adnia a várható legnagyobb egyedi megrendelés paraméterit annak érdekében, hogy az alapján a Kbt. 65. § (3) és (5) bekezdésének történő megfelelés ellenőrizhető legyen.

19. Kínálati kockázat

A koncessziós ügyletekben elvárható, hogy a koncessziós jogosult valódi és jelentős szerződéses kockázatot viseljen a piaci viszonyok keresleti és/vagy kínálati kiszámíthatatlansága miatt, különösen akkor, ha a szolgáltatásnyújtás és az iránta való kereslet nem felel meg egymásnak. A koncessziós jogosult akkor viseli a rá háruló keresleti és/vagy kínálati – összefoglaló néven működési – kockázatot, ha nem garantált, hogy eszközölt beruházásai, illetve felmerült költségei a koncesszió tárgyát képező építmény létrehozása és üzemeltetése vagy szolgáltatás nyújtása során megtérülnek. A működési, ezen belül a kínálati kockázat hiánya állapítható meg, ha az ajánlatkérő a koncessziós jogosult esetleges veszteségeit például támogatás, kártérítés vagy harmadik személyektől való kötelező behajtás formájában kompenzálja. A koncessziós jogosult által befolyásolható tényezőkből eredő kockázatok nem vehetők figyelembe a működési kockázat fennállásának megítéléséhez. A kínálati, illetve a keresleti oldalon jelentkező kockázat tehát a piac változékonyságának való kitettséget jelenti. A működési kockázat értékelése során figyelembe kell venni a koncessziós jogosult által eszközölt minden beruházás és a jogosultnál felmerült minden költség és bevétel nettó jelenértékét.

A kapcsolódó kommentár a 8. §-hoz fűzött magyarázó szöveg 6. pontjában található.

20. Koncessziós jogosult

Koncessziós jogosult az a gazdasági szereplő, akinek ún. beszerzési koncessziót ítélnek oda. Az ajánlatkérő az építési vagy szolgáltatási koncesszióra vonatkozó szerződést vele köti meg. Az így létrejött jogügylet lényegi és a közbeszerzési szerződésektől elhatároló ismérve, hogy a koncessziós jogosult ellenszolgáltatásként a létrehozandó építmény vagy a szolgáltatás hasznosítási jogát egy adott időre megszerzi (vagy emellett pénzbeli ellenszolgáltatást is kap) oly módon, hogy egyúttal a hasznosításhoz kapcsolódó működési kockázatot (azaz keresleti és/vagy kínálati kockázatot) is viselnie kell.

21. Közbeszerzési dokumentum

Gyűjtőfogalom, melyet a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv vezetett be, és ezt vette át a hazai jogalkotó (2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk 13. pont). Magában foglalja a közbeszerzési vagy a koncessziós eljárás során keletkezett azon dokumentumokat, amelyeket az ajánlatkérő az eljárás előkészítés során a beszerzései leírása vagy meghatározása érdekében készít, illetve amelyre ennek érdekében hivatkozik, továbbá ennek részét képezik a kiegészítő tájékoztatások is.

22. Közbeszerzés előkészítése

Összetett, többfázisú cselekménysorozat, amely egy adott közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges cselekményeket foglalja magában; a közbeszerzési eljárások előkészítése körébe tartozó események kimerítő felsorolása nem adható meg, az függ az adott eljárás jellegétől, fajtájától, a beszerzés tárgyától. Ezzel együtt idetartoznak az olyan jellemző cselekmények, mint az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet- és piacfelmérés, előzetes piaci konzultáció, a közbeszerzés becsült értékének felmérése vagy a közbeszerzési dokumentumok előkészítése.

23. Közbeszerzés megkezdése

Több eljárási cselekmény és határidő szempontjából fontos annak pontos és egyértelmű meghatározása, hogy mikor kezdődik meg a közbeszerzés, ezt a jogalkotó erre tekintettel – összhangban az eddigi szabályozással és gyakorlattal – a fogalommeghatározások között külön megadta. A megkezdés, a tényleges megindítás a választott közbeszerzési eljárásfajtához igazodóan a hirdetmény feladása, a felhívás/tárgyalási meghívó megküldése vagy a tárgyalás megkezdése.

24. Közbeszerzési szerződés

A közbeszerzési szerződés fogalma a Kbt. tárgyi hatályának egyik központi eleme. A kapcsolódó kommentár a Kbt. 8. §-ához fűzött magyarázat 2. pontjában található.

24a. Közbeszerzési szolgáltató

A jogalkotó az egységes megnevezés és használat érdekében 2017. január 1-jétől bevezette a közbeszerzési szolgálató megnevezését, s annak használatát. Ez lefedi az összes járulékos közbeszerzési szolgáltatást nyújtót (lásd Kbt. 3. § 14. pont), amelyek közé tartoznak a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadók is, ugyanakkor amikor nem kötelező felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó bevonása, akkor a járulékos közbeszerzési szolgáltatást ilyen jogosultsággal nem rendelkező személy is nyújthatja.

25. Központi beszerző szerv

A központi beszerző szervezet olyan ajánlatkérő, amely – más ajánlatkérők beszerzési igényeinek kielégítése érdekében – központosított közbeszerzési eljárást folytathat le, és ajánlatot kérhet. (Lásd részletesen a Kbt. 32. §-ához fűzött magyarázatot.) Kiemelt központosított központi beszerző szerv a Közbeszerzési és Ellátási Főigazgatóság, melynek működését a központosított közbeszerzési rendszerről, valamint a központi beszerző szervezet feladat- és hatásköréről szóló 168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet szabályozza részletesen. A Közbeszerzési és Ellátási Főigazgatóságon kívül a Kbt. vagy más törvény felhatalmazása alapján a Kormány rendeletben szabályozhatja bizonyos speciális beszerzési tárgyak esetében a központosított közbeszerzési eljárás lefolytatására jogosult szervezeteket, illetve eljárásukat.

26. Központosított közbeszerzés

A központosított közbeszerzés a központi beszerző szervként működő ajánlatkérő állandó jelleggel ellátott tevékenysége. A központi beszerző szerv a központosított közbeszerzési tevékenység keretében alapvetően két típusú tevékenységet láthat el.

A központosított közbeszerzési tevékenység ennek megfelelően lehet egyfelől ún. nagykereskedelmi jellegű tevékenység, amelynek keretében a központi beszerző szervek árukat vagy szolgáltatásokat szereznek be abból a célból, hogy az így beszerzett termékeket vagy szolgáltatásokat más ajánlatkérők számára továbbértékesítsék [lásd Kbt. 3. § 26. pont a) alpont]. Ezen termékeknek és szolgáltatásoknak a központi beszerző szervtől történő beszerzése azon ajánlatkérők részéről, amelyek javára a központi beszerző szerv beszerezte azokat, illetve az ezen beszerzések esetén a központi beszerző szerv által az ajánlatkérők részére nyújtott járulékos közbeszerzési szolgáltatások a Kbt. 9. § (1) bekezdés k) pontja szerint kivételnek minősül.

A központosított közbeszerzési tevékenység lehet másfelől olyan közbeszerzési eljárások lefolytatása, szerződések vagy keretmegállapodások megkötése, amelyek által a központi beszerző szerv más ajánlatkérők számára szerez be árukat vagy rendel meg szolgáltatásokat, illetve építési beruházásokat.

Kiemelt központosított központi beszerző szerv a Közbeszerzési és Ellátási Főigazgatóság, melynek működését a központosított közbeszerzési rendszerről, valamint a központi beszerző szervezet feladat- és hatásköréről szóló 168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet szabályozza részletesen. A Közbeszerzési és Ellátási Főigazgatóságon kívül a Kbt. vagy más törvény felhatalmazása alapján a Kormány rendeletben szabályozhatja bizonyos speciális beszerzési tárgyak esetében a központosított közbeszerzési eljárás lefolytatására jogosult szervezeteket, illetve eljárásukat.

27. Közszolgáltatói szerződés

A közszolgáltatói szerződés a közbeszerzési szerződés egyik altípusa. A fogalom középpontjában egyrészt a közszolgáltató tevékenység áll, másrészt az, hogy a közszolgáltatói szerződésnek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenység biztosítására kell irányulnia. A Kbt. e meghatározással egyértelművé teszi, hogy a közszolgáltató tevékenység folytatása önmagában nem alapozza meg a szerződés közbeszerzési jellegét, a szerződés akkor minősül közszolgáltatói szerződésnek, ha az az adott közszolgáltató tevékenység biztosítására irányul. A közszolgáltató tevékenységnek minősülő tevékenységek meghatározását alapvetően a Kbt. 6. § (1)–(2) bekezdése tartalmazza. A közszolgáltató tevékenységek nem keverendőek össze az ún. közszolgáltatási szerződésekkel (például Ptk. 6:256. §). A közszolgáltató tevékenységekhez kapcsolódó kommentár a Kbt. 6. §-ához fűzött magyarázó szöveg 3. pontjában található.

28. Meghatározó befolyás

A meghatározó befolyás fogalmát a Kbt. a közjogi szervezet fogalmának meghatározásakor annak egy fogalmi elemeként alkalmazza. Részletesebben a közjogi szervezet fogalmával összefüggésben lásd a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontjához fűzött magyarázatot.

29. Médiaszolgáltató

Az audiovizuális és rádiós médiaszolgáltatók egyes szolgáltatásmegrendelésre irányuló beszerzései a Kbt. 9. § (8) bekezdés b) pontja szerinti kivételi körbe tartoznak, így a Kbt. meghatározza a médiaszolgáltató fogalmát. Lásd részletesebben a Kbt. 9. § (8) bekezdés b) pontjában foglaltakat.

30. Műszaki egyenértékűség

A műszaki egyenértékűség fogalma meghatározásának célja részben az alkalmasság igazolása körében, részben az érdemi ajánlat tekintetében megadni olyan alkalmazandó szakmai fogalmat, mely elősegíti, hogy érvényesülni tudjon az esélyegyenlőség és egyenlő bánásmód a gazdasági szereplők, továbbá az áruk, szolgáltatások, építési beruházok között, ne szenvedjenek hátrányt a műszakilag egyértékűnek tekinthető létesítmények, áruk, szolgáltatások. Részleteit a Kbt. kapcsolódó alkalmasságra, műszaki leírásra, bírálatra, értékelésre vonatkozó szabályozásainál ismertetjük.

31. Nem központi ajánlatkérő

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv megkülönböztetése nyomán a Kbt. rendszerében is elkülönül a központi szintű és központi szint alatti ajánlatkérői szervezetek köre, lásd az ajánlatkérő szervezetek kapcsán a Kbt. 5. §-ához fűzött magyarázatot.

32. Pénzügyi intézmény

A hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról szóló 2013. évi CCXXXVII. törvény 7. § (1) bekezdése szerint pénzügyi intézmény a hitelintézet és a pénzügyi vállalkozás. A hitelintézet fogalmára lásd a Kbt. 8. §-át, míg a pénzügyi vállalkozás fogalmára lásd a Kbt. 9. §-át.

33. Postai küldemény

A postai küldemény fogalma azonos a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvben használt fogalommal. A fogalom nem egyezik meg a postai szolgáltatásokról szóló 2012. évi CLIX. törvény 2. § 35. pontjában meghatározott postai küldemény fogalommal, ugyanakkor a Kbt. szerinti postai küldemény a 2012. évi CLIX. törvény szerinti postai küldeménynek is minősül, mivel a postai szolgáltatásokról szóló törvényben foglaltak szerint az a küldemény is postai küldemény, amelyet jogszabály postai küldeménynek minősít.

Kiemelendő, hogy a Kbt. és végrehajtási rendeletei alkalmazásában a Kbt.-ben megadott fogalmak az irányadóak.

34. Postai szolgáltatás

A jogalkotó a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvben megadott fogalom felhasználásával megadta a Kbt. és végrehajtási rendeletei alkalmazása során irányadó gyűjtőfogalom tartalmát. A postai szolgáltatásokról szóló 2012. évi CLIX. törvény 3. § (1) bekezdésében szintén szerepel egy meghatározás a postai szolgáltatás tartalmára. A Kbt. szerinti meghatározás a postai küldemény felvételét nem tartalmazza, azonban hangsúlyozandó, hogy a Kbt. és végrehajtási rendeletei alkalmazásában a Kbt.-ben megadott fogalmak az irányadóak. Lásd különösen Kbt. 6. § (1) bekezdés e) pontja szerinti közszolgáltató tevékenységet.

35. Postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatás

A jogalkotó a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvben megadott fogalom felhasználásával megadta a Kbt. és végrehajtási rendeletei alkalmazása során irányadó gyűjtőfogalom tartalmát. Lásd különösen Kbt. 6. § (1) bekezdés e) pontja szerinti közszolgáltató tevékenységet.

36. Részvételre jelentkező

A részvételre jelentkező az olyan gazdasági szereplő, aki a meghívásos eljárás, a tárgyalásos eljárás, a versenypárbeszéd, valamint innovációs partnerség esetén a részvételi szakaszban részvételi jelentkezést nyújt be. A részvételi szakaszban az ajánlatkérő arról dönt, hogy a részvételre jelentkező alkalmas-e a szerződés teljesítésére. Az eljárás ajánlattételi szakaszában csak az alkalmasnak minősített és ajánlattételre felhívott részvételre jelentkezők tehetnek ajánlatot. A Kbt. a részvételre jelentkező fogalmát a koncessziós beszerzési eljárásra is kiterjeszti.

37. Szakmai ajánlat

A közbeszerzési eljárásban benyújtott ajánlat számos dokumentumból, nyilatkozatból áll. Ezek közül a szakmai ajánlat jelentősége, súlya kiemelkedő annak megítélése szempontjából, hogy az ajánlat megfelelően megtettnek minősül-e az ajánlati kötöttség figyelembevételével, ami befolyásolja a Kbt. 71. §-a szerinti bírálati cselekmények alkalmazhatóságát [Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pont]. A Kbt. nem bízza az ajánlatkérő megítélésére, hogy mit kíván a szakmai ajánlati körbe sorolni, a jogalkotó rögzítette azokat az érdemi részeket, amelyek szakmai ajánlatnak minősíthetők: kizárólag a beszerzés tárgyára, a műszaki leírásban és a szerződéses feltételekben foglalt ajánlatkérői előírásokra tett ajánlat kerülhet a szakmai ajánlati körbe, és csak ezek vonatkozásában irányadónak a Kbt. szigorúbb előírásai. Megjegyzésre kívánkozik, hogy a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontja a hiánypótlási korlát vonatkozásában – a korábbiakkal szemben – nem a szakmai ajánlat fogalomra utal vissza, ugyanakkor a két meghatározás között jelentős átfedés mutatkozik. (Lásd ehhez és a szakmai ajánlati körbe soroláshoz a Kbt. 71. §-ához fűzött magyarázatot.)

38. Fejlesztő foglalkoztató

Fejlesztő foglalkoztatónak a Kbt. fogalmi körében a szociális igazgatásról és a szociális ellátásokról szóló 1993. évi III. törvény 99/D. § (1) bekezdése szerinti szervezet minősül. A hivatkozott törvényhely szerint a fejlesztő foglalkoztatásra irányuló munkaviszony vagy fejlesztési jogviszony

a) a 1993. évi III. törvény 99/B. § (2) bekezdése szerinti intézményi jogviszony alapján szociális szolgáltatást, ellátást nyújtó intézménnyel, szolgáltatóval, vagy

b) más, a szolgáltatói nyilvántartásba fejlesztő foglakoztatást nyújtóként bejegyzett szervezettel

állhat fenn.

39. Támogatás

A támogatás „a közbeszerzésre irányuló szerződés teljesítéséhez pénzeszköz vagy egyéb anyagi előny juttatása az ajánlatkérő részére, ide nem értve az adókedvezményt, a kezességvállalást, és az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott célra nyújtott támogatását, valamint az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott kedvezményezett célra történő” felajánlását. Kérdéses ugyanakkor e fogalommeghatározás uniós joggal való összhangja az Európai Unió Bírósága C-115/12. Francia Köztársaság kontra Bizottság ügyben hozott döntésére figyelemmel. A kérdéses ügyben az Európai Unió Bíróság a támogatás fogalmának uniós jogi jellegére rámutatva kimondta, hogy e kifejezés nemcsak a pozitív támogatásokra korlátozódik, illetve az adókedvezményre irányuló intézkedések támogatásnak minősíthetők.

40. Tervpályázat

A tervpályázati eljárás fogalmát a Kbt. mint specifikus versenyeztetési formát a tervek, tervrajzok között a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvvel összhangban megadja. A tervpályázati eljárásokról szóló 310/2015. (X. 28.) Korm. rendelet állapítja meg a részletes eljárási szabályokat, feltételeket.

40a. Védelmi és biztonsági tárgyú koncesszió

A védelmi és biztonsági célú beszerzések egyes kategóriáit a 2016. évi XXX. törvény 1–3. melléklete sorolja fel. A 2016. évi XXX. törvény 1. melléklete szerint a biztonsági beszerzések körébe tartozik a haditechnikai eszközök és szolgáltatások megrendelése, továbbá a közvetlenül azokhoz kapcsolódó katonai célú építési beruházásokra irányuló beszerzések köre. Magyarország belső és külső biztonságát érintő, így különösen a rendvédelmi, a határvédelmi, az idegenrendészeti, a nemzetbiztonsági, a katasztrófavédelmi, az igazságszolgáltatási, a központi pénzügyi, a büntetés-végrehajtási, a válságkezelő feladatokkal, valamint a kritikus infrastruktúrák védelmével közvetlenül összefüggő azon beszerzések, amelyek minősített adatot keletkeztetnek, tartalmaznak vagy minősített adatkezelést tesznek szükségessé, a védelmi célú beszerzések területére tartoznak. A 2016. évi XXX. törvény 2. és 3. melléklete azon szolgáltatásmegrendelésekre terjed ki, amelyek kifejezetten katonai vagy biztonsági célt szolgálnak, és egyben minősített adatot érintenek, tartalmaznak, vagy ilyet követelnek meg.

A védelmi és biztonsági tárgyú beszerzések önmagukban is a Kbt. 9. §-ában szabályozott kivételi körbe tartoznak, amely szerint speciális beszerzési szabályok vonatkoznak rájuk. Az adott tényállást tovább szenzibilizálhatja az a körülmény, hogy a katonai, haditechnikai eszközök és szolgáltatások megrendelése, vagy Magyarország belső és külső biztonságát, annak védelmét érintő szolgáltatásának beszerzése a Kbt. 8. § (5)–(7) bekezdése értelmében építési vagy szolgáltatási koncessziós konstrukcióban valósul meg. Ilyen koncessziós beszerzési eljárásokban az ajánlatkérő a Kbt. 124. § (4a) bekezdése értelmében – a Kbt. 63. § (1) bekezdésében foglaltakkal összhangban – választható kizáró okként jelölheti meg, ha az ajánlattevő oldalán Magyarországra biztonsági kockázatot jelentő személy teljesítésbe való bevonására kerül sor.

41. Védett munkahely

A Kbt. a védett munkahelynek alapvetően két típusát különbözteti meg. Ennek megfelelően védett munkahelynek minősül egyfelől az a munkáltató, amely munkavállalói létszámának legalább 30%-át elérő vagy meghaladó mértékben megváltozott munkaképességű személy. A megváltozott munkaképességű személyek fogalmát a megváltozott munkaképességű személyek ellátásairól és egyes törvények módosításáról szóló 2011. évi CXCI. törvény vonatkozó rendelkezésére hivatkozással határozza meg a Kbt. szóban forgó értelmező rendelkezése.

A fentiek mellett védett munkahelynek minősül másfelől az olyan munkáltató, amelynek elsődleges célja a hátrányos helyzetű munkavállalók foglalkoztatása. A hátrányos helyzetű munkavállaló fogalmát a Kbt. 3. § 11. pontja határozza meg a foglalkoztatás elősegítéséről és a munkanélküliek ellátásáról szóló 1991. évi IV. törvényre utalással. Annak megítélése érdekében tehát, hogy az adott szervezet védett munkahelynek minősül-e, alapvetően a szervezet létrehozatalának és működésének alapvető célját kell figyelembe venni. Fontos kiemelni, hogy a hátrányos helyzetű munkavállalókat foglalkoztató szervezetek tekintetében külön jogszabályban létrehozott nyilvántartással kapcsolatos kötelezettségeket a megváltozott munkaképességű munkavállalókat foglalkoztató munkáltatók akkreditációjáról, valamint a megváltozott munkaképességű munkavállalók foglalkoztatásához nyújtható költségvetési támogatásokról szóló 327/2012. (XI. 16.) Korm. rendelet 1/A. §-a alapján Budapest Főváros Kormányhivatala látja el. A Kormányhivatal a megváltozott munkaképességű munkavállalókat foglalkoztatók akkreditációjával, az akkreditált munkáltatók nyilvántartásával és az akkreditált munkáltatók ellenőrzésével összefüggő hatósági feladatokat rehabilitációs hatóságként végzi.

A nyilvántartás a Rehabilitációs Főosztály, Rehabilitációs Akkreditációs és Ellenőrzési Osztály ellenőrzése mellett a Kormányhivatal honlapján érhető el (https://www.kormanyhivatal.hu/hu/budapest/jarasok/foglalkoztatasi-rehabilitacio).

III. Fejezet

A TÖRVÉNY SZEMÉLYI ÉS TÁRGYI HATÁLYA

4. § (1) A 15. § (1) bekezdése szerinti értékhatárokat elérő értékű közbeszer zési szerződés, építési vagy szolgáltatási koncesszió (ideértve a védelmi és biztonsági tárgyú koncessziót is) megkötése érdekében az 5–7. §-ban ajánlatkérőként meghatározott szervezetek az e törvény szerinti közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást kötelesek lefolytatni.

(2) A közbeszerzési szerződés megkötésére közbeszerzési eljárást, építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötésére koncessziós beszerzési eljárást kell lefolytatni.

(3)

A törvény személyi és tárgyi hatálya

A Kbt. 4. §-a határozza meg a legfőbb kötelezettséget, azt, hogy mely esetekben áll fenn közbeszerzési eljárás lefolytatási vagy koncesszióbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettség. A beszerzések tervezésének legelső lépése annak vizsgálata, hogy a konkrét beszerzés a Kbt. személyi és tárgyi hatálya alá tartozik-e, melynek alapján kötelező a Kbt. feltételrendszere szerinti eljárásrendben megvalósítani a beszerzést.

Ennek hiánya a legsúlyosabb jogsértést, a közbeszerzési eljárás jogsértő mellőzését okozza, egyben semmis lesz a megkötött szerződés is [lásd Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontja]. Jogorvoslati eljárást a Kbt. mellőzésével megkötött szerződések esetén tipikusan ellenőrző intézmények kezdeményeznek hivatalból a Kbt. 152. § (1) bekezdésében foglaltak alapján. Tipikusan a Kbt. mellőzésével megkötött szerződések esetén a Kbt. 4. §-ának megsértését kimondó határozatok születnek, így például a Közbeszerzési Döntőbizottság D.644/11/2017., D.475/10/2017., D.328/10/2017., D.335/8/2017, D.261/4/2018., D.355/12/2019., D.377/8/2019., D.400/8/2019. (KDB2019. 15.), D.402/8/2019., D.516/11/2019., D.111/6/2020., D.139/11/2020., D.145/9/2020., D.153/19/2020., D.327/19/2020., D.473/9/2020. számú határozatai.

A Kbt. 4. §-a összefoglalóan és a Kbt. további rendelkezéseire hivatkozással határozza meg a Kbt. személyi és tárgyi hatályát.

A személyi hatály alá a Kbt. 5–7. §-ában meghatározott ajánlatkérői szervezetek tartoznak.

A tárgyi hatály tekintetében elsődlegesen az a kérdés vizsgálandó, hogy a tervezett beszerzés olyan tárgyra vonatkozik-e, amelyet a Kbt. 8. §-a közbeszerzés vagy koncesszió tárgyaként határoz meg. A Kbt. tárgya, hatálya, szabályozása, bár elkülönült fejezetekben és eljárásrendben, de kiterjed mind a közbeszerzésre, mind a koncessziós beszerzésre.

A Kbt. fogalomhasználata átveszi az uniós gyakorlatból (lásd Kbt. 3. § 24. pont, továbbá részleteiben a 8. §-hoz fűzött magyarázat), hogy közbeszerzési szerződéssel adja a meghatározást, a korábban a hazai gyakorlatban elterjedtebb beszerzés helyett/mellett, és ennek megfelelően a Kbt. 4. § (1) bekezdése közbeszerzési szerződésről, illetve építési és szolgáltatási koncesszióról rendelkezik.

A tárgyi hatály tekintetében további relevanciával bír az, hogy az egybeszámítási kötelezettségek alapján a tervezett beszerzés értéke (lásd Kbt. 16–20. §) meghaladja-e a nemzeti közbeszerzési vagy az uniós közbeszerzési értékhatárt. Az értékhatárok a közbeszerzés, illetve a koncesszió tárgyai és alanyai szerint kerülnek meghatározásra.

A Kbt. 4. §-ában megadott személyi és tárgyi hatály alá tartozó esetekben az ajánlatkérői szervezetek abban az esetben mentesülhetnek jogszerűen a közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettsége alól, ha a kötelezettség alóli kivétel fennállása a Kbt. alapján egyértelműen megállapítható. A kivételek fennállását megszorítólag értelmezi és alkalmazza az uniós és a hazai gyakorlat egyaránt (lásd Kbt. 9., 14., 111. §).

A Kbt. 4. § (1) bekezdése szerint a Kbt. 5–7. §-ában ajánlatkérőként meghatározott szervezetek csak meghatározott értékhatárt elérő értékű közbeszerzési szerződés esetén kötelesek közbeszerzési eljárást lefolytatni.

A Kbt. 4. § (1) bekezdése alapján tehát a következő együttes feltételek fennállása esetén valósul meg a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége:

– a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó szervezet valósítja meg a beszerzést,

– a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó beszerzési igény merül el az ajánlatkérő részéről,

– visszterhes szerződés megkötésére kerül sor,

– amelynek a becsült értéke eléri legalább a nemzeti értékhatárt.

A Kbt. tárgyi hatályának vizsgálata során tehát annak definíciójára tekintettel elkerülhetetlen, hogy – akár említés szintjén – ne érintsünk olyan fontos kérdéseket, mint az ajánlatkérő szervezetek, a kivételek, vagy akár a becsült érték számításának szabályai.

A Közbeszerzési Döntőbizottság D.385/19/2019. számú határozatában kimondta, hogy a becsült érték meghatározása és a közbeszerzési eljárás lefolytatása kötelezettségének vizsgálata szempontjából az előre látható áremelkedést figyelembe kell venni, továbbá nincs jelentősége annak, hogy egy javítási szükséglet milyen okból merül fel, az tervezhető volt-e abban az összegben és mértékben, miközben a nemzeti értékhatárok átlépésre kerültek. A valójában a biztosító által megtérített, a beszerző könyvelésén „átfutó tétel” is beszámítható a visszteher összegébe és növeli a becsült értéket. Ha beszerző bizonyos körülmények fennállására hivatkozik, azt neki kell alátámasztania. A Döntőbizottság mindezek alapján megállapította, hogy a vizsgált 2017–2018. évben megrendelések útján létrejött szerződések összértéke meghaladta a közszolgáltatókra vonatkozó közbeszerzési értékhatárt, ezért a beszerző a közbeszerzési eljárást jogtalanul mellőzte. A Döntőbizottság hangsúlyozta, hogy a közszolgáltató ajánlatkérőnek a beszerzési igénye kielégítése tekintetében előzetesen, a közbeszerzési eljárás előkészítésének szakaszában meg kell vizsgálnia a beszerzési igényét abból a szempontból, hogy az milyen tárgyra vonatkozik, azok egybeszámítására vagy a részekre bontására vonatkozó feltételeket. A hivatkozott megrendelések tárgyai megegyeztek, a beszerző által azonos közszolgáltatási szerződés alapján használt, azonos típusú, közösségi közlekedés megvalósítását szolgáló autóbuszok karbantartási és javítási feladatainak ellátására irányult. A szolgáltatások gazdasági és műszaki rendeltetése, funkciója, továbbá közvetlen célja azonos volt. A Döntőbizottság a beszerző által megrendelőkkel és teljesítésigazolásokkal igazolt adatokat vette figyelembe.

A visszterhesség kérdéskörét a C-367/19. Tax-Fin-Lex ítélet is tárgyalja. Az ügyben az eljárás egyik ajánlattevőjének (Tax-Fin-Lex) ajánlata nulla eurós árat tartalmazott. Az ajánlatát az ajánlatkérő elutasította azon okból, hogy ajánlatának végső ára nulla euró volt, ami az ajánlatkérő szerint ellentétes a közbeszerzési szabályokkal. Az ajánlatkérő a nulla eurós árajánlatot akként értékelte, hogy a „közbeszerzési szerződés” egyik fogalmi eleme (vissz terhesség) hiányzik a Tax-Fin-Lex ajánlatából, ezért a vele való szerződéskötés nem lehet jogszerű. Az ajánlattevő e körben viszont arra hivatkozott, hogy nem ellenszolgáltatás nélküli a szerződés, mivel nyertessége esetén az ajánlattevő egy új piachoz való hozzáféréshez, új felhasználókhoz, következésképpen új referenciákhoz jut, ami számára jövőbeni gazdasági előnyt jelenthet, és későbbi közbeszerzési eljárásokban hivatkozhat ezen referenciára. A Bíróság hangsúlyozta, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint a „visszterhes” kifejezés szokásos jogi értelméből kiindulva az következik, hogy a szerződés teljesítésében részt vevő felek a szolgáltatás teljesítésére valamely ellenszolgáltatás fejében vállalnak kötelezettséget, még akkor is, ha ezen ellenszolgáltatásnak nem szükségszerűen valamely pénzösszeg kifizetését kell jelentenie, és ily módon a szolgáltatást az ellenszolgáltatás más formái, mint például a szerződés szerinti szolgáltatás nyújtása során felmerült költségek megtérítése ellentételezi. A közbeszerzési szerződés szinallagmatikus jellege szükségszerűen a szerződésben részes felek mindegyike tekintetében jogilag kötelező kötelezettségek létrejöttét vonja maga után, amelyek teljesítésének peresíthetőnek kell lennie. Az a szerződés, amelynek értelmében az ajánlatkérő jogilag nem köteles semmiféle ellenszolgáltatást nyújtani annak fejében, aminek a teljesítésére a vele szerződő fél kötelezi magát, nem tartozik a „visszterhes szerződésnek” a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 5. pontja értelmében vett fogalmába. A Bíróság megerősítette, hogy a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvet azon „közbeszerzési szerződésekre” kell alkalmazni, amelyek becsült értéke meghaladja az ezen irányelv 4. cikkében megállapított határértékeket. Önmagában az, hogy egy ajánlat nulla euró árat tartalmaz, nem képezheti alapját az automatikus érvénytelenné nyilvánításnak arra hivatkozva, hogy a közbeszerzési szerződések visszterhesek. Amennyiben valamely ajánlatkérő szerv egy ilyen ajánlattal találja magát szemben, magyarázatot kell kérnie az ajánlattevőtől az ajánlat összegét illetően. Egy ajánlatot nem lehet kizárólag azzal az indokkal elutasítani, hogy az ajánlott ár nulla euró. Az említett magyarázat ily módon hozzájárul az ajánlat megbízhatóságának értékeléséhez, és lehetővé teszi annak megállapítását, hogy bár az ajánlattevő nulla eurós árat ajánl, a szóban forgó ajánlat nem fogja befolyásolni a közbeszerzési szerződés megfelelő teljesítését. Következésképpen 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 69. cikke esetleges alkalmazásának összefüggésében kell értékelni egy nulla eurós ajánlatot benyújtott ajánlattevő azon érvét, miszerint az ajánlatában ajánlott árat az a tény magyarázza, hogy az ajánlattevő arra számít, hogy egy új piachoz való hozzáféréshez és referenciákhoz jut, ha ezt az ajánlatot elfogadják. A Kbt. nem terjesztette ki a hatályát a hatálybalépése előtt megkötött szerződésekre, illetve megkezdett beszerzésekre, eljárásokra. A Kbt. tehát nem érinti a hatálybalépése előtt megkötött azon határozott vagy határozatlan időre kötött szerződéseket sem, amelyek esetén a szerződés feltételei nem változnak.

Amennyiben azonban a Kbt. hatálybalépése előtt – közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül – kötött szerződések teljesítése során a szerződéses feltételek valamelyikének változtatása válik szükségessé, akkor az ajánlatkérőnek az újonnan megállapított szerződéses feltételeket minden egyes szerződésmódosítást megelőzően meg kell vizsgálnia abból a szempontból, hogy a Kbt. alkalmazása szükségességének feltételei teljesülnek-e vagy sem. Ha ugyanis a Kbt. alkalmazásának feltételei fennállnak, akkor az ajánlatkérőnek közbeszerzési eljárást kell lefolytatnia.

Abban az esetben, ha a Kbt. hatálybalépése előtt megkötött szerződés tartalmát érintő változást a felek az eredeti szerződésben rögzítették, az e szerinti teljesítés nem vonja maga után új közbeszerzési eljárás lefolytatását.

Az üzletrész átruházása kapcsán elmondható, hogy amennyiben az ajánlatkérő a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó beszerzési igényét oly módon kívánja kielégíteni, hogy az adott dolgot, épületet tulajdonló gazdasági társaságot szerzi meg az üzletrész(ek) átruházásával, megalapozottan merül fel a közbeszerzési eljárás lefolytatásának jogtalan mellőzése. Ez pedig semmisséget eredményezhet. Ha az ajánlatkérő konkrét, az üzletrész átruházása mögött meghúzódó építési beruházás, illetőleg árubeszerzés megvalósítására, esetlegesen szolgáltatás megrendelésére irányuló, a Kbt. hatálya alá tartozó beszerzési igénye megállapítható, az ajánlatkérőnek e beszerzését közbeszerzési eljárás útján kell megvalósítania.

A beszerzési igény kapcsán a Döntőbizottság D.26/16/2018. számú határozatában rögzítette, hogy a beszerzési igény felülvizsgálata nem tartozik a Döntőbizottság hatáskörébe. A határozat 27. pontja értelmében „A hatásköri szabályok szerint a közbeszerzésre vonatkozó jogszabályok megsértése miatti eljárás tartozik – többek között – a Döntőbizottság hatáskörébe. A közbeszerzés előkészítését megelőzi az ajánlatkérő beszerzési igényének keletkezése. A beszerzési igény megvalósítása maga a közbeszerzés, mely jogilag kötött folyamat, azonban az igényre vonatkozóan a közbeszerzési jogszabályok nem tartalmaznak rendelkezéseket. Ennek megfelelően következetes a döntőbizottsági és a bírósági gyakorlat abban, hogy a beszerzési igény megalapozottsága, annak valódiságának feltárása nem vitatható (19.K.30.971/2008/14.). A beszerzési igény komplex egésze a felhívás és a dokumentáció alapján határozható meg. Ennek megfelelően a beszerzési igénnyel elválaszthatatlan kapcsolatban áll a közbeszerzés tárgya, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérőnek a beszerzési igényének megfelelően kell a felhívásban meghatározni a beszerzés tárgyát. Ez azonban nem jelenti azt, hogy a közbeszerzés tárgyának kérelmező által hivatkozott vizsgálatával a beszerzési igény felülvizsgálható lenne. A beszerzési igény meghatározásának ajánlatkérői szabadságát korlátozó kérdés nem közbeszerzési jogi szabályozás alá tartozik, kizárólag a beszerzési igény megvalósítása. Ennek megfelelően a Döntőbizottságnak hatásköre kizárólag a közbeszerzések megvalósítása – beleértve az előkészítést is – körében áll fenn. Így tehát a Döntőbizottságnak arra vonatkozóan nincs hatásköre, hogy azt vizsgálja, hogy az ajánlatkérő tárgyi közbeszerzési eljárásában olyan beszerzési igényét kívánja-e kielégíteni, mely valós-e, illetve hogy ezen beszerzési igénye tekintetében van-e hatályos szerződése. Ez már csak azért is így van, mert egy eredményes közbeszerzés alapján megkötött szerződés alapján a szolgáltatásnyújtásra kötelezett félnek kötelmi igénye keletkezik az ajánlatkérői kötöttséggel terhelt kötelmi feltételekre, mely vonatkozásában igényét a közbeszerzési szabályozástól függetlenül, polgári jogi alapon érvényesítheti.” A határozat bírósági felülvizsgálatát kérték, ám a Fővárosi Törvényszék 103.K.700.526/2018/21.számú ítéletében a keresetet elutasította – helyt adva a Döntőbizottság által fent írtaknak.

Ha a saját jogán ajánlatkérőnek nem minősülő gazdasági társaság jegyzett tőkéjének emelése azt a célt (is) szolgálja, hogy a társaság valamely azonosítható beszerzési igényét finanszírozza, akkor a tőkeemelés beszerzési igény kielégítésére vonatkozó része a Kbt. fogalommeghatározása szerinti támogatásnak, a gazdasági társaság pedig a Kbt. 5. § (2) vagy (3) bekezdése szerint támogatott szervezetnek minősül. A társasági jogi ügyletek és speciális tárgyú adásvételi szerződések (mint például az üzletrész adásvétele) esetén elsőként tehát mindig a valós beszerzési igény vizsgálandó. A Ptk. vonatkozó rendelkezései alapján a jegyzett tőke felemeléséről szóló határozatban nem kell rendelkezni a jegyzett tőke felemelésének céljáról, az alapvetően a gazdasági társaság tevékenységéhez, működéséhez használható fel. Amennyiben a társaságnak tőkeemeléshez, üzletrészszerzéshez kapcsolódóan van egy azonosítható beszerzési igénye, vagy a tulajdonosi jog gyakorlója mint ajánlatkérő valósít meg egy beszerzést a jegyzett tőke megemelése, üzletrész megszerzése révén egy gazdasági társaságon keresztül, úgy a közbeszerzési kötelezettség vizsgálandó a beszerzési igénnyel bíró ajánlatkérő tekintetében.

A gyakorlatban felmerülhet, hogy egy Kbt. hatálya alá nem tartozó gazdasági szereplő és egy a Kbt. hatálya alá tartozó ajánlatkérő szervezet osztatlan közös tulajdonában álló területen a közbeszerzési értékhatárokat meghaladó becsült értékű szolgáltatásmegrendelés esetén a Kbt. hatálya alá tartozó ajánlatkérő szervezet köteles közbeszerzési eljárást lefolytatni a Kbt. 4. § (1) bekezdésében foglaltakat alapul véve. A közbeszerzési kötelezettséget ajánlatkérőnként kell vizsgálni az adott ajánlatkérő saját – jól elkülöníthető – beszerzése vonatkozásában, amennyiben azt maga az ajánlatkérő kívánja megvalósítani. Az a körülmény, hogy egy ajánlatkérőnek minősülő szervezet és egy ajánlatkérőnek nem minősülő szervezet ugyanazon szolgáltatást kívánja megrendelni ugyanazon terület vonatkozásában (annak osztatlan közös tulajdona miatt), nem vezethet ahhoz, hogy az ajánlatkérőnek minősülő szervezet közbeszerzési eljárás nélkül rendelje meg az adott szolgáltatást, amennyiben beszerzési igényének (végső soron az általa teljesítendő ellenszolgáltatás) értéke eléri a közbeszerzési értékhatárt (és nem tartozik a kivételi esetekbe).

Gyakran merül fel kérdésként a gyakorlatban, hogy milyen megítélés alá esnek a használt termékek (tipikusan újratöltött használt nyomtatópatronok, bútorok, gépjárművek) beszerzése. A Kbt. szabályozásából következően nem alkalmazható egyetlen kivételi szabály sem a használt árukra vonatkozóan, tehát a Kbt. 4. § (1) bekezdésében foglaltak az irányadók. Fontos megemlíteni azt is, hogy használt áruk beszerzése esetén a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott feltételek teljesítése esetén az új termék is „azzal egyenértékűnek” minősülhet.

Lehetőség van ugyanakkor a Kbt. 98. § (4) bekezdés d) pontja szerinti hirdetmény nélküli eljárás alkalmazására a Kbt.-ben foglalt valamennyi jogalap fennállása esetén. A hirdetmény nélküli eljárás ezen típusát kizárólag árubeszerzések esetén lehet alkalmazni, amennyiben az ajánlatkérő az árut kivételesen kedvező feltételekkel felszámolási eljárás, végelszámolás vagy bírósági végrehajtás, vagy az érintett szervezet személyes joga szerinti hasonló eljárás során történő értékesítés keretében szerzi be.

A másik gyakori esetkör, hogy amennyiben egy ajánlatkérőnek minősülő szervezetnek vállalkozási tevékenységéből is származik bevétele, a közbeszerzési kötelezettség szempontjából lényegtelen a bevételi forrás, a bevétel jellege. Ha tehát az egyes vállalkozási szerződésekben meghatározott vállalkozói díjból fedezik a vállalkozási szerződés teljesítéséhez szükséges dologi kiadásokat, a közbeszerzési kötelezettség fennáll. A Kbt. hatálya nem a közpénz forrására tekintettel kerül elhatárolásra.

Nem áll fenn ugyanakkor közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége a munkáltatók által a munkavállalók részére biztosított béren kívüli juttatásokra kialakított fizetési kártyák esetén, hiszen az ajánlatkérőknek nem keletkezik fizetési kötelezettsége a kártya kibocsátója felé, tehát nem tekinthető visszterhesnek a megállapodás.

Az is a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozik, ha az ajánlatkérő – nem közfeladatai vagy főtevékenysége ellátása érdekében – vállalkozási tevékenysége körében továbbértékesítés céljából szerez be árut a közbeszerzési értékhatárt meghaladó értékben.

A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény és egyes kapcsolódó törvények módosításáról szóló 2020. évi CXXVIII. törvény 57. § 1. pontjával a jogalkotó 2021. január 1. napjával hatályon kívül helyezte a hányatott sorsú, többször módosított Kbt. 4. § (3) bekezdését, valamint a közbeszerzési értékhatárok alatti értékű beszerzések megvalósításával és ellenőrzésével kapcsolatos szabályokról szóló 459/2016. (XII. 23.) Korm. rendelet is hatályon kívül helyezésre került.

A Kbt. 2020. július 1-jei hatályú, új, szélesebb alanyi kört érintő módosítása értelmében az ajánlatkérő szervezetek a közbeszerzési értékhatárt el nem érő beszerzéseik során is kötelessé válnak a Kbt. alapelveit és a Kbt. végrehajtási rendeletében előírt egyéb rendelkezéseket betartani, illetve alkalmazni. Ezzel a módosítással a Kbt. 5. § (1) bekezdése, a Kbt. 6. § (1) bekezdése és a Kbt. 7. § (1) bekezdése szerint ajánlatkérőnek minősülő szervezetek is kötelezetté válnak a fenti rendelkezések alkalmazására. A konkrétan alkalmazandó szabályokat rögzítő végrehajtási kormányrendelet ugyanakkor sem 2020. július 1. előtt, sem pedig jelen Kommentár kéziratának lezárásáig nem jelent meg, így a gyakorlatban a Kbt. új szabályozásának alkalmazása kétségessé vált.

A Kbt. 2021. január 1. napján hatályba lépett módosításával a közbeszerzési értékhatár alatti beszerzésekre vonatkozó szabályok teljeskörűen törlésre kerültek. A törvénymódosítás indokolása alapján a jogalkotói szándék egyértelmű: a jogalkotó a közbeszerzési értékhatárok alatti értékű beszerzések megvalósítására és ellenőrzésére nem kíván külön szabályokat meghatározni.

Az ajánlatkérő szervezeteknek tehát a közbeszerzési értékhatár alatti értékű beszerzéseik során a jövőben sem kell figyelemmel lenniük a Kbt. rendelkezéseire, a beszerzések megvalósítása a polgári jog, illetve a versenyjog általános szabályainak és adott esetben az adott iparági előírások figyelembevételével a saját belső szabályozások alapján történhet meg.

Jelenleg tehát a közbeszerzési értékhatár alatti beszerzéseknél jogi szempontból nem áll fenn három vagy több ajánlat bekérésének a kötelezettsége. Ugyanakkor alappal elvárható, hogy az ajánlatkérők az értékhatár alatti beszerzéseikre vonatkozó belső szabályzataikat akként alakítsák ki, hogy azok összhangban álljanak az alapelvi rendelkezésekkel, a polgári és a versenyjog általános szabályaival.

A közbeszerzési értékhatár alatti értékű szerződések esetében nem érvényesülnek az uniós közbeszerzési irányelvek, ezért az Európai Unió Bírósága a belső piaci szabadságok, elsősorban a letelepedés szabadsága és a szolgáltatásnyújtás szabadsága alapján vezeti le, hogy a szerződések megkötése előtt átlátható versenyeztetést kell tartani. Az ajánlatkérő szervezeteknek a saját belső beszerzési szabályzataikban kell megfelelően kialakítaniuk a nemzeti közbeszerzési értékhatár alatti beszerzéseik konkrét szabályait. E belső szabályzatokban alappal elvárható, hogy azokban érvényesüljenek a Kbt. által megszabott alapelvek, hasonlóan ahhoz, miként az Európai Unió Bírósága a C-324/98. Telaustria és Telefonadress ügyben hozott ítélete szerint is elvárja, hogy a közösségi értékhatár alatti, tehát tagállami hatáskörbe tartozó nemzeti értékhatáros közbeszerzések szabályai megfeleljenek a vonatkozó uniós közbeszerzési irányelv alapelveinek.

A tagállamok továbbra is rendelkeznek bizonyos fokú mozgástérrel saját közbeszerzési szabályaik megalkotása során, feltéve, hogy az uniós jogot (és ezen belül a közbeszerzési irányelvek szabályain túlmenően az uniós jog alapszabadságait és alapelveit) is tiszteletben tartják. A hatályos közbeszerzési irányelvek is csak az uniós közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre irányadóak, ezen értékhatárok alatti nemzeti szabályok megalkotása során is tekintettel kell azonban lenni az uniós alapszabadságokra és alapelvekre – figyelemmel a Bizottság (2006/C 179/02) értelmező közleményére a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek által nem vagy csak részben szabályozott közbeszerzési eljárásokra alkalmazandó közösségi jogról.

Kapcsolódó joggyakorlat

Fővárosi Ítélőtábla Kf.27.193/2007/4. – Közétkeztetési szerződés visszterhessége. A Kbt. alkalmazása során a felperes és a szolgáltatás nyújtójának viszonyában kell értékelni az ellenérték meglétét vagy hiányát. Az, hogy a felperes által teljesített ellenérték a szolgáltatást végső soron igénybe vevő harmadik személyek szemszögéből a felperes által biztosított – de részükre nem kifizetett – támogatásként jelenik meg, nem írja felül a felperes és a szolgáltatásnyújtó közötti jogviszonyt, azt, hogy a Bt. felé a felperesnek állt fenn fizetési kötelezettsége.

D.157/19/2019. – A Döntőbizottság kimondta, hogy támogatásból megvalósuló beszerzések esetében az ajánlatkérőnek nem áll fenn közbeszerzési kötelezettsége, ha a beszerzés tárgya a Kbt. 111. §-ának valamely kivételi pontjába tartozik, és ha az igény nem éri el az uniós értékhatárt.

D.518/9/2017. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző által hivatkozott és az iratok között található, a beszerző és az egyéb érdekelt között 2003. november 27. napján 2004. január 1. napjától 2006. december 31. napjáig terjedő határozott időre létrejött szerződés 2006. december 31. napján megszűnt. A kiválást követően valóban történt utalás az egyéb érdekelttel, mint szerződő féllel kötött szerződésre, azonban maga a szerződés nem állt rendelkezésre. Ebből következően a 2017. évi egységes szerkezetbe foglalt módosítás esetében a jogfolytonosság és a beszerző jogutódlása nem állapítható meg, mert a megszűnt szerződés utóbb nem módosítható. A közbeszerzési eljárás mellőzése úgy valósult meg, hogy lejárt/megszűnt közbeszerzés alapján kötött szerződés módosításával igyekeztek jogszerűnek minősíteni a beszerzést.

D.506/14/2017. Autópálya csomópont megvalósítása területén megelőző feltárásokhoz kapcsolódó régészeti bontómunka elvégzése tárgyú szerződés tekintetében Kbt. mellőzésével.

D.475/10/2017. Járóbeteg ellátás szolgáltatás Kbt. mellőzésével történő beszerzése 2016. évben.

D.309/9/2017. A Kbt. mellőzésével kötött tervezési szerződés keretében tervezési szolgáltatás ellátása, utca felújítása kiviteli (és szükség esetén engedélyezési) tervdokumentációjának elkészítése eredményfelelősséggel (műszaki leírással, komplett szakági tervekkel, árazott és árazatlan költségvetéssel), közreműködés a kivitelezésre vonatkozó közbeszerzési eljárásban.

D.53/21/2017. Megbízási szerződések a Kbt. mellőzésével történő megkötése a pénzügyi menedzsment és koordinációs feladatok, valamint pénzügyi elszámolások összeállítása és kapcsolódó partneri pénzügyi jelentések elkészítésére.

D.885/16/2016. Különböző telephelyeken működő betegellátó egységek közötti esetkocsi szintű belső betegszállítás és kapcsolódó logisztikai szolgáltatás megrendelése Kbt. mellőzésével.

D.1000/15/2011. A Döntőbizottság kiemelte, hogy a Kbt. kógenciájából következően tilos a tartalma szerint a Kbt. hatálya alá tartozó jogügyletek eltérő minősítése alapján a Kbt. alkalmazásának megkerülése. A határozat kimondja, hogy „amennyiben megállapítható, hogy az adott jogügylet keretein belül a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó beszerzés valósul meg, abban az esetben a jogügylet minősítésétől, vagy egyéb kapcsolódó elemektől függetlenül az ajánlatkérő köteles a beszerzés értéke és tárgya alapján meghatározott eljárásrendben közbeszerzési eljárást lefolytatni.”

D.190/10/2008. A Döntőbizottság a határozatában kifejtette, hogy a szerződési szándék vizsgálatánál mindig a pályáztató valós célkitűzéseit kell vizsgálni, nem pusztán a pályázati felhívásban deklarált célt. A határozat szerint a „vagyonhasznosítási jogcím megjelölése esetén sem mentesül az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól, ha a szerződéssel elérni kívánt valós beszerzési szándéka olyan építési beruházás megvalósítására irányul, amely – értékére is tekintettel – tárgya a közbeszerzésnek.”

Kapcsolódó európai uniós joggyakorlat

C-51/15. Remondis GmbH & Co. KG Region Nord kontra Region Hannover, ítélet, ECLI:EU:C:2016:985 – Nem minősül közbeszerzési szerződésnek két területi, illetve települési önkormányzat között létrejött olyan megállapodás, amely alapján az említett önkormányzatok alapító okiratot fogadnak el közjogi jogi személyiséggel rendelkező, önkormányzati különleges célú társulás létrehozásáról, és ezen új közjogi jogalanyra bizonyos, eddig az ezen önkormányzatokra bízott hatásköröket ruháznak, amelyek ezen önkormányzati különleges célú társulásnak immár a saját hatáskörei. A közfeladatok ellátásával kapcsolatos ilyen hatáskör-átruházás csak akkor áll fenn, ha az egyszerre vonatkozik az átruházott hatáskörhöz kapcsoló felelősségre és az átruházott hatáskörrel együtt járó jogkörökre, és így az újonnan hatáskörrel rendelkező hatóság döntéshozatali és pénzügyi autonómiával rendelkezik.

C-410/14. Dr. Falk Pharma GmbH kontra DAK-Gesundheit, ítélet, ECLI:EU:C:2016:399 – Nem minősül az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv értelmében közbeszerzési szerződésnek az olyan megállapodási rendszer, amelyben valamely közjogi jogalany árut kíván beszerezni a piacon úgy, hogy az érdekelt gazdasági szereplők közötti választás nélkül szerződést köt e rendszer teljes érvényességi időtartama alatt minden olyan gazdasági szereplővel, amely előre meghatározott feltételek mellett kötelezettséget vállal az érintett áruk szállítására, és úgy, hogy az említett rendszer teljes érvényességi időtartama alatt lehetővé teszi a gazdasági szereplők számára az ahhoz való csatlakozást.

C-213/13. Impresa Pizzarotti & C. Spa kontra Comune di Bari és társai, ítélet, ECLI:EU:C:2014:2067 – Egy szerződés minősítése szempontjából a meghatározó körülmény minden esetben annak fő tárgya. Az ajánlatkérő akkor sem mentesülhet az építési beruházásra vonatkozó szabályok alkalmazása alól, ha a szerződés tárgya egy jövőben létrejövő ingatlan bérlete, mivel ebben az esetben a szerződés fő tárgya az ajánlatkérő által meghatározott igényeknek megfelelő építmény, mint bérlemény kivitelezése lesz, amely tekintetében tehát az ajánlatkérőnek módjában állt meghatározni és ellenőrizni a tervezett építmény funkciójával, kialakításával kapcsolatos igényeit, döntő módon befolyásolva ezáltal a kivitelezendő építmény koncepcióját. Nem változtat ezen a minősítésen az a körülmény sem, hogy a bérlet futamidejére fizetendő bérleti díj jóval alacsonyabb az építmény becsült költségénél

C-451/08. Helmut Müller GmbH kontra Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, ítélet, ECLI:EU:C:2010:168 – Az Európai Unió Bírósága szerint, ha a szerződés szerinti szolgáltatást fizikailag ugyan nem az ajánlatkérő számára (hanem harmadik személyek részére), de közvetlen gazdasági érdekében teljesítik, a konstrukció akkor is a közbeszerzési szerződés fogalmába tartozik. Fentiek alapján közbeszerzési értékhatár elérése esetén közbeszerzési eljárás lefolytatása nem mellőzhető, függetlenül attól, hogy az ellenszolgáltatást (annak egy részét) nem közvetlenül az ajánlatkérő, hanem a harmadik személy fizeti meg.

C-536/07. Európai Közösségek Bizottsága kontra Németországi Szövetségi Köztársaság, ítélet, ECLI:EU:C:2009:664 – Az Európai Bíróság ítéletében hangsúlyozta, hogy egy ajánlatkérő szervezet beszerzésének közbeszerzési szempontú vizsgálata során elsődlegesen a közösségi jogi szabályozásra kell tekintettel lenni. Egy közbeszerzési szerződésnek a szerződő felek általi minősítése, illetve a beszerzés ilyen értelemben vett formális megközelítése nem írhatja felül a beszerzés közösségi (közbeszerzési) jogi minősítését. Egy közbeszerzési szerződés minősítése szempontjából a meghatározó körülmény annak fő tárgya, nem pedig a nyertes ajánlattevőként szerződő fél díjazásának összege, vagy a fizetési módozatok. Vagyis amennyiben megállapítható, hogy egy adott szerződési konstrukció célja például egy olyan beszerzési igény kielégítése, amely megfeleltethető az „építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés” közösségi jogi fogalmának, az adott beszerzés valódi minősítése „építési beruházás” és nem a felek által az adott szerződésnek adott meghatározás lesz.

Ajánlatkérő szervezetek

5. § (1) E törvény alapján közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezettek:

a) a minisztérium,

b) a Kormány által kijelölt központi beszerző szerv,

c) az állam, minden költségvetési szerv, a közalapítvány, a helyi önkormányzat, a helyi és országos nemzetiségi önkormányzat, a helyi és nemzetiségi önkormányzatok társulása, a területfejlesztési önkormányzati társulás, a térségi fejlesztési tanács,

d) a 9. § (1) bekezdés h)–i) pontja szerinti jogi személyek,

e) az a jogképes szervezet, amelyet nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, kifejezetten közérdekű tevékenység folytatása céljából hoznak létre, vagy amely bármilyen mértékben ilyen tevékenységet lát el, feltéve, hogy e szervezet felett az a)–e) pontban meghatározott egy vagy több szervezet, az Országgyűlés vagy a Kormány közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni vagy működését többségi részben egy vagy több ilyen szervezet (testület) finanszírozza.

(2) A támogatásból megvalósuló beszerzés vonatkozásában közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett az az (1) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet vagy személy, amelynek uniós közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését többségi részben, uniós értékhatárokat el nem érő, de a nemzeti közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését 75%-ot meghaladó mértékben az (1) bekezdésben meghatározott egy vagy több szervezet vagy személy közvetlenül támogatja, feltéve, hogy a beszerzés tárgya

a) olyan építési beruházás, amely az 1. melléklet szerinti mélyépítési tevékenységet foglal magában,

b) olyan építési beruházás, amely kórház, sportlétesítmény, szabadidős és szórakoztató létesítmény, iskola, felsőoktatási épület vagy közigazgatási rendeltetésű épület építési munkáit foglalja magában, vagy

c) olyan szolgáltatás megrendelése, amely az a) vagy a b) pont szerinti építési beruházáshoz kapcsolódik.

(3) Az európai uniós támogatásból megvalósuló beszerzés vonatkozásában e törvény szabályait alkalmazni köteles az állam által alapított vagyonkezelő alapítvány és az ilyen alapítvány által fenntartott jogi személy akkor is, ha nem tartozik az (1) bekezdés hatálya alá.

(4) E törvény rendelkezését köteles betartani az az (1)–(2) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet, amely e törvény szerinti közbeszerzési eljárás lefolytatását önként vagy szerződésben vállalja, illetve számára jogszabály közbeszerzési eljárás lefolytatását kötelezővé teszi.

(5) E § alkalmazásában az (1) bekezdésben foglalt szervezetek általi finanszírozás arányának meghatározásakor nem kell figyelembe venni a vagyonkezelő alapítvány tulajdonába adott vagyon hasznosításából származó bevételt.

1. Ajánlatkérő szervezetek

A Kbt. 5–7. §-a rögzíti a közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett szervezetek felsorolását. Az ajánlatkérői kör alapvetően a közbeszerzési irányelvek által meghatározott, hiszen az uniós jogalkotó a közbeszerzési szabályozás hatálya alá kíván vonni minden olyan szervezetet, mely meghatározott módon szoros kapcsolatban van az állammal, így beszerzési döntéseit is az állam befolyásolhatja oly módon, hogy a hazai ajánlattevőket részesítsék előnyben, nem pusztán a gazdasági racionalitás alapján meghozva azokat. Az Európai Unió Bíróságának ítélkezési gyakorlata következetes abban a tekintetben, hogy az ajánlatkérő fogalmát funkcionálisan kell értelmezni, ami a közbeszerzési irányelvek céljából következik. Az irányelvek célja a tagállamok közbeszerzési szabályozásának koordinálása, a határon átnyúló ajánlattétel lehetőségének biztosítása, olyan belső közbeszerzési piac megteremtése, ahol a szabad verseny érvényesül. A tagállamok így belső jogi megfontolások alapján nem határozhatják meg a közbeszerzési szabályok alkalmazására kötelezettek körét, hiszen az az egységes belső piac ellen hatna. Emellett az Európai Unió Bírósága az ajánlatkérő-fogalom tág értelmezését is hangsúlyozza, hiszen így zárható ki annak a kockázata, hogy a nemzeti ajánlattevők előnyben részesüljenek a közbeszerzési eljárás során.

A Kbt., ahogy a 2014-ben elfogadott közbeszerzési irányelvek is, lényegében változatlanul határozza meg az alanyi hatályt, jellemzően az ítélkezési gyakorlaton alapuló, értelmező jellegű pontosítások kerültek beépítésre a szabályozásba. Ezen túlmenően a Kbt. változtat a felsorolás tagolásán, követve azt a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvben megjelenő különbségtételt, miszerint központi, illetve központi szint alatti ajánlatkérőket különböztethetünk meg, figyelemmel arra, hogy a központi szint alatti ajánlatkérők esetében rugalmasabb a szabályozás (magasabb uniós értékhatár, előzetes tájékoztató eljárást megindító felhívásként történő közzétételének lehetősége). Természetesen a szabályozás alapján továbbra is elkülönül az ún. klasszikus [Kbt. 5. § (1)–(4) bekezdése], illetve közszolgáltatói ajánlatkérői kör (Kbt. 6–7. §).

A közszolgáltató ajánlatkérők kettős státuszú ajánlatkérőként – amennyiben egyébként a Kbt. 5. § (1) bekezdésének hatálya alá tartoznak – a közbeszerzési értékhatárt elérő vagy meghaladó nem közszolgáltatói tevékenysége ellátása érdekében kötött szerződései a Kbt. általános szabályainak hatálya alá tartoznak. Ebből következően a nem közszolgáltatói tevékenységek esetén irányadó közbeszerzési értékhatárok tekintetében is az általános szabályok alkalmazandóak. Ilyen szervezetek lehetnek például a vasúttársaságok, közlekedési vállalatok, postai szolgáltatást végző közjogi szervezetek. A tipikus kettős státuszú ajánlatkérők ajánlatkérői besorolása ugyan egyértelműbb, ám egyes közszolgáltató ajánlatkérők közjogi szervezetként, míg más közszolgáltató ajánlatkérők csupán közszolgáltatóként jelennek meg az ajánlatkérői nyilvántartásban.

Ezek a szervezetek tehát a közszolgáltatói alanyi hatály mellett klasszikus ajánlatkérőnek is minősülnek egyben. Javasolt, hogy a kettős státusz fennállásának eldöntése érdekében az érintett szervezetek saját magukra nézve elvégezzék az alábbi vizsgálatot: A vizsgálat első lépéseként azt kell megállapítania, hogy a közszolgáltató tevékenységen kívül végez-e más tevékenységet, esetleg olyan tevékenységet, amely a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja hatálya alá tartozik (közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység). Amennyiben nincs más tevékenysége, vagy van, de az nem felel meg a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontjában foglaltaknak (közérdekű ugyan, de ipari vagy kereskedelmi jellegű, vagy nem közérdekű), azaz a kérdésre nemleges válasz adható, akkor megállapítható, hogy a szervezet csak a Kbt. 6. §-a szerinti ajánlatkérőnek minősül.

A beszerzések megfelelő besorolása a vonatkozó irányelvekben foglaltak betartásával lehetséges, amely szerint a közbeszerzés tárgyának rendeltetése, azaz a szerződés elsődleges célja alapján kell a beszerzéseket minősíteni, azzal, hogy a minősítés nem eredményezheti a közbeszerzés mellőzését. Hiszen azon beszerzési tárgyaknál, amelyek elsődleges rendeltetése nem állapítható meg, az alanyi státusztól függően vagy a közszolgáltató, vagy az általános eljárásrendet kell alkalmazni.

2. Központi szintű ajánlatkérő szervezetek

A Kbt. 5. § (1) bekezdés a)–b) pontjaiban találhatjuk a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 2. pontja szerint központi kormányzati szervnek minősülő ajánlatkérőket: nevesítve e körben a minisztériumokat és a Kormány által kijelölt központi beszerző szervet. A hazai közbeszerzési rendszerben jelenleg megfigyelhető tendencia a központosított beszerzési technikák alkalmazásának kiterjesztése – a kapcsolódó hatályos rendeletek alanyi és/vagy tárgyi hatályának bővítésével –, valamint új központi beszerző szervek létrehozása. Központi beszerző szervnek minősül a Közbeszerzési és Ellátási Főigazgatóságon (KEF) kívül jelenleg a Nemzeti Kommunikációs Hivatal (NKOH), a Digitális Kormányzati Ügynökség (DKÜ), a Védelmi Beszerzési Ügynökség (VBÜ), a Beruházási, Műszaki Fejlesztési, Sportüzemeltetési és Közbeszerzési Zártkörűen Működő Részvénytársaság (BMSK). Az Egészségbiztosítási Alapból finanszírozott szervezetek esetében bizonyos egészségügyi szolgáltatásokhoz kapcsolódóan az Állami Egészségügyi Ellátó Központ (ÁEEK) (jogelődje a GYEMSZI) jóváhagyó/koordináló/központi beszerző szerepét funkcióit/jogköreit szervezetileg teljesen az Országos Kórházi Főigazgatóság (OKFŐ), a feladatok tekintetében a fekvőbeteg-ellátást nyújtó intézmények esetében a Közbeszerzési és Ellátási Főigazgatóság vette át, míg a Nemzeti Egészségbiztosítási Alapkezelő (NEAK) továbbra is központi beszerző szerepet tölt be a nem fekvőbeteg-ellátást nyújtó egészségügyi intézmények gyógyszer- és egyéb orvostechnikai beszerzései esetében. (Lásd ehhez még a 31. §-hoz fűzött magyarázatot.)

3. Központi szint alatti ajánlatkérő szervezetek

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv szerint minden olyan ajánlatkérő, mely nem központi szintű, a központi szint alatti ajánlatkérők közé sorolandó, így e körbe tartoznak a Kbt. 5. § (1) bekezdés c)–e) pontjaiban, továbbá 5. § (2)–(3) bekezdésében felsorolt ajánlatkérők, ahogy azt a Kbt. 3. § 31. pontja is nevesíti.

A) Állam, költségvetési szervek, közalapítvány, helyi önkormányzat, helyi és országos nemzetiségi önkormányzat, helyi és nemzetiségi önkormányzatok társulása, a területfejlesztési önkormányzati társulás, térségi fejlesztési tanács.

Az uniós jog alapján az állam fogalma nem korlátozható az állam mint jogi személy fogalmára. Az Európai Unió Bíróságának ítélkezési gyakorlata (C-31/87. Beentjes ügy, lásd részletesebben Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, XII. fejezet) szerint az állam fogalmába tartoznak az állami szervek, az államigazgatás körébe tartozó szervezetek, továbbá mindazon szervek, melyek bár formálisan nem részei az államigazgatási szervezetrendszernek, akár nem is jogi személyek, de olyan feladatokat látnak el, melyek általában az állam feladatkörébe tartoznak. Az a szervezet, amelynek összetételét, feladatát jogszabály határozza meg, továbbá nagymértékben függ az államtól, az állam fogalomkörébe tartozik (C-353/96. Bizottság kontra Írország ügy). Értékelni szükséges tehát a kérdéses szervezet és az állam közötti kapcsolat jellegét, a szervezet létrehozásának célját, a szervezet feletti pénzügyi, irányítási jogkörök gyakorlását az alanyi hatály alá tartozás kérdésének vizsgálatakor.

Az uniós jognak megfelelően a Kbt. az állam, illetve az önkormányzatok fogalmába tartozó szervezetek által létrehozott társulásokat is a törvény hatálya alá tartozóként nevesíti.

B) In-house szervezetek

A Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja kifejezetten nevesíti az in-house szervezetek ajánlatkérői minőségét. Az in-house kapcsolattal részletesebben a kivételek taglalásakor, a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)–i) pontjainak elemzése során foglalkozunk.

A Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja szerinti ajánlatkérői minőség valamennyi, a közbeszerzési értékhatárokat meghaladó szolgáltatás, árubeszerzés és építési beruházás tekintetében fennáll. A Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja szerinti feltételek a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)–i) pontjai szerinti jogi személy(ek)hez és nem az in-house szerződésekhez kötődnek, tehát a Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontjának hatálya alá tartozó ajánlatkérő szervezet közbeszerzési kötelezettsége nemcsak az ajánlatkérői státuszt megalapozó in-house szerződéssel összefüggő beszerzések tekintetében áll fenn, hanem kiterjed az ajánlatkérő valamennyi szerződésére. Ebből a szempontból nincs annak jelentősége, hogy a Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja szerinti szervezet – akár az in-house szerződés teljesítése érdekében, akár attól függetlenül – a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó, illetve a Kbt. alanyi hatálya alá nem tartozó szervezettel kíván szerződést kötni.

Ezen ajánlatkérői minőség kizárólag a klasszikus ajánlatkérőkre vonatkozik, tehát a kizárólag közszolgáltatói minőségüknél fogva ajánlatkérőnek minősülő szervezetek in-house cégei nem minősülnek jogszabályi rendelkezés alapján automatikusan ajánlatkérői szervezetnek. Ők kizárólag akkor lesznek ajánlatkérők, ha valamely ajánlatkérői törvényi tényállásnak megfelelnek. Az ő esetükben alapvetően azt kell vizsgálni, hogy a közjogi szervezeti minősítésük megállapítható-e.

C) Közjogi szervezetek

A Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja rögzíti a közjogi szervezet (az irányelvi szóhasználat szerint közjogi intézmény) fogalmát. A Kbt. alapján a közjogi szervezet fogalmának három fogalmi eleme a következő:

– jogképesség,

– közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység,

– klasszikus ajánlatkérő(k) meghatározó befolyása vagy többségi finanszírozása.

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (10) preambulumbekezdése rögzíti, hogy annak egyértelművé tétele érdekében, hogy az irányelv személyi hatálya változatlan maradjon, megtartja a szabályozás az Európai Unió Bírósága által alapul vett fogalommeghatározást, és pusztán a fogalommeghatározások megértésének elősegítésére épít be az ítélkezési gyakorlatból vett néhány pontosítást, anélkül azonban, hogy ezáltal megváltozna a fogalom értelmezése.

A közjogi szervezet (intézmény) fogalmát a 2014/24/EU irányelv 2. cikk (1) bekezdés 4. pontja, a 2014/25/EU irányelv 3. cikk (4) bekezdése, valamint a 2014/23/EU irányelv 6. cikk (4) bekezdése akként határozza meg, hogy az egy olyan szervezet, amely kifejezetten olyan közérdekű célra jött létre, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, jogi személyiséggel rendelkezik, és amelyet többségi részben állami, területi vagy települési hatóság, vagy egyéb közjogi szervezet finanszíroz, vagy amelynek irányítása e hatóságok vagy szervezetek felügyelete alatt áll, vagy amelynek olyan ügyvezető, döntéshozó vagy felügyelő testülete van, amely tagjainak többségét állami, területi vagy települési hatóság, vagy egyéb közjogi szervezet nevezi ki.

A Bíróság számos ügyben következetesen kimondta, hogy a közjogi szervezet kategó riába tartozás három fenti feltételének együttesen kell teljesülnie ahhoz, hogy a kérdéses szerv a közbeszerzési szabályozás hatálya alá tartozzon (lásd például: C-44/96. Mannesmann ügy, C-360/96. BFI Holding ügy, C-223/99. és C-260/99. Agorà és Excelsior egyesített ügyek, C-337/06. Bayerischer Rundfunk és társai ügy, C-393/06. Ing. Aigner ügy, C-567/15. LitSpecMet ügy). Az Európai Unió Bírósága kifejezetten a közjogi szervezet fogalmával összefüggésben is hangsúlyozta a funkcionális értelmezés szükségességét, azt, hogy a feltételek megvalósulását az alkalmazás alaki szabályaitól függetlenül kell értelmezni (lásd például a C-526/11. IVD ügyet). A Bíróság kiemelte, hogy a közjogi intézmény olyan uniós jogi fogalom, amelynek valamennyi tagállamban önálló, egységes értelmezést kell adni (C-214/00. és C-84/03. Bizottság kontra Spanyolország ügy, lásd részletesebben Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, XII. fejezet).

a) A jogképesség. A közjogi szervezet fogalmának megítélése kapcsán a jogképességgel kapcsolatos fogalmi elem a legkevésbé problematikus a három fogalmi elem közül. A Ptk. 3:1. § (1) bekezdése szerint a jogi személy jogképes: jogai és kötelezettségei lehetnek. A kapcsolódó uniós ítélkezési gyakorlat is pusztán annyit hangsúlyoz, hogy annak nincs jelentősége, hogy a kérdéses szervezet a tagállami jogrend szerint magánjogi vagy közjogi szervezetnek minősül-e.

A Ptk. 3:32. §-a szerint ha a Ptk. lehetővé teszi, a létesítő okirat rendelkezhet a jogi személy egyes szervezeti egységeinek jogi személlyé nyilvánításáról, feltéve, hogy a szervezeti egység az alapítóktól és a jogi személytől elkülöníthető szervezettel és vagyonnal rendelkezik. A jogi személy szervezeti egységére a jogi személy általános szabályait megfelelően alkalmazni kell azzal az eltéréssel, hogy a jogi személy szervezeti egység elkülönített vagyonából ki nem elégíthető hitelezői igényekért a jogi személy a szervezeti egység jogi személyiségének fennállása alatt és ezt követően is köteles helytállni.

Egy önállóan működő és gazdálkodó önálló jogi személy tehát, amely valamely, a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó ajánlatkérő szervezeti egységeként látja el közérdekű feladatait és amely saját vagyonnal és önálló költségvetéssel rendelkezik, a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja szerinti ajánlatkérőnek minősülhet, amennyiben a fent hivatkozott hármas feltételrendszer szerinti elemek megvalósulnak.

b) Közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység.

Ez a fogalmi elem két együttes feltételt jelent. A Kbt. nem határozza meg a közérdekűség fogalmát, ezért értelmezésekor elsősorban az uniós esetjog ad iránymutatást. Figyelemmel lehetünk a Legfelsőbb Bíróság Közigazgatási Kollégiumának KK 2. számú állásfoglalására: ennek értelmében közérdekűnek minősül a cél elsősorban akkor, ha az a társadalom vagy egy szélesebb közösség érdekét szolgálja. A közérdekűség fogalmát azonban nem lehet csupán az érintett személyek száma alapján megítélni. A fogalmi elem megítélése kapcsán is hangsúlyozni kell annak uniós jogi jellegét, a funkcionális megközelítés elvét, azaz a tagállami értelmezés, akár tagállami jogszabályi rendelkezések bár jelezhetik a közérdekű célra irányultság megvalósulását, de nem írhatják felül az európai uniós joggyakorlat szerinti értelmezést. (Ezt az állásfoglalást a Közigazgatási-Munkaügyi Kollégium már nem tartja fenn, miután a társadalmi szervezetek nyilvántartásba vételére vonatkozó korábbi kollégiumi véleményeket és állásfoglalásokat 2014-ben felülvizsgálta, lásd: Kúria Közigazgatási-Munkaügyi Kollégiumának 5/2014. (VI. 23.) KMK véleménye).

Az Európai Unió Bírósága a közjogi intézmény fogalma kapcsán a végzett tevékenység jellegének megítélésekor szintén a funkcionális megközelítésből indult ki, hangsúlyozva, hogy e körben nem annak van relevanciája, hogy egy adott tevékenységet a tagállami jogszabály miként minősít, hanem a ténylegesen ellátott tevékenység jellegének, aminek megítélése az eset összes körülményének gondos mérlegelését igényli (lásd például a C-283/00. Bizottság kontra Spanyolország ügyet).

A Bíróság a C-360/96. BFI Holding ügyben hozott ítéletében kimondta, hogy a közérdekű és nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység feltételét az adott szervezet által ténylegesen végzett tevékenység objektív vizsgálatával kell eldönteni, és nem releváns, hogy a tevékenység végzését milyen jogszabály vagy adminisztratív rendelkezés írja elő. Általános definíció tehát nem adható a közérdekű cél fogalmára, az adott eset összes körülményének vizsgálata alapján dönthető csak el annak megvalósulása vagy épp hiánya.

A Bíróság ezen alapvetésekből kiindulva számos tevékenység kapcsán megállapította a közérdekű jelleget, nem korlátozva azt a jellemzően állam által ellátott tevékenységek körére. Így például a következő tevékenységek esetén találta a közérdekű jelleget megállapíthatónak (lásd bővebben Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, XII. fejezet):

– nemzeti erdők kezelése (C-353/96. Európai Közösségek Bizottsága kontra Írország ügy),

– hulladék gyűjtése és feldolgozása (C-360/96. BFI Holding ügy),

– egyetem üzemeltetése, működtetése (C-380/98. University of Cambridge ügy),

– vásárok és kiállítások szervezése (C-223/99. és C-260/99. Agorà és Excelsior egyesített ügyek),

– hivatalos dokumentumok, okiratok nyomtatása (C-44/06. Mannesmann ügy),

– börtön létesítése és költségeinek megtérítése (C-283/00. Bizottság kontra Spanyolország ügy),

– temetkezési szolgáltatások nyújtása (C-373/00. Adolf Truley ügy),

– közszolgálati rádió- és televízióműsorok készítése (C-337/06. Bayerischer Rundfunk és társai ügy),

– távhőszolgáltatás környezetbarát eljárás útján történő biztosítása (C-393/06. Ing. Aigner ügy).

A Bíróság értelmezése szerint a közérdekű tevékenységek körébe sorolható minden olyan tevékenység, amelyről a kormány úgy ítéli meg, hogy azt a közjó érdekében a lakosság, a társadalom egésze vagy meghatározott csoportja részére nyújtani kell (C-360/96. BFI Holding ügy). Amennyiben egy szervezet kifejezetten arra a célra jött létre, hogy kormányzati intézmény számára nyújtson valamely háttérszolgáltatást, a közérdekű célra irányultság szintén megállapítható (lásd például C-44/06. Mannesmann ügy).

A közjogi intézmény fogalma kapcsán a Kbt. előterjesztői indokolása kiemeli, a törvény „pontosítja a közjogi szervezetekre vonatkozó meghatározást, és rögzíti, hogy a kifejezetten közérdekű célra létrehozott szervezetek minősülnek csak ajánlatkérőnek”. Valójában ugyanakkor az 5. § (1) bekezdés e) pontja továbbra is a közérdekű tevékenység bármilyen mértékben és bármilyen alapon történő ellátása alapján is az ajánlatkérői körbe sorolja a kérdéses szervezeteket.

A Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontjában szereplő „céljából hozták létre” kifejezés értelmezése körében elmondható, hogy az alapítását, létrehozását követő változás alapján is kerülhet a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontjának hatálya alá egy szervezet (lásd például C-470/99. Univer sale-Bau és társai ügy). Amennyiben az alapító például az alapító, létesítő okiratot, alapszabályt módosítja akként, hogy az adott szervezet célja már nem közérdekű tevékenység folytatása, megalapozhatja az adott szervezet Kbt. hatálya alá nem tartozását. Ilyen esetben a kérdés megítéléséhez a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontjának második fordulatát is figyelembe kell venni, miszerint a Kbt. hatálya alá tartozik az a szervezet is, amely bármilyen mértékben nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, kifejezetten közérdekű tevékenységet lát el.

Említésre méltó változás volt az is, hogy míg a 2011-es Kbt. 6. § (2) bekezdése – az Európai Unió Bírósága e témakörrel kapcsolatos joggyakorlatát kodifikálva – kimondta, hogy a 2011-es Kbt. 6. § (1) bekezdés c) pontja alkalmazásában a közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység megítélésével összefüggésben, az ajánlatkérői minőség megállapítása szempontjából nem lényeges, hogy az ott meghatározott szervezet a közérdekű feladatán kívül más tevékenységet is folytat-e haszonszerzési céllal, akár a szervezet közérdekű tevékenységéhez képest nagyobb arányban, addig ez a fogalmi pontosítás formailag másként került nevesítésre a Kbt.-ben, amennyiben „bármilyen mértékben” végzett közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység elegendő a közjogi szervezeti minősítés tevékenységi feltételének teljesüléséhez, összhangban az irányadó uniós esetjoggal (lásd még az alábbiakban).

A közérdekűség vizsgálata kapcsán azt is fel kell tehát mérni, hogy van-e olyan tevékenység, amely ugyan az alapszabályban nem került rögzítésre, azonban azt ténylegesen folytatja az adott szervezet (lásd például C-283/00. Bizottság kontra Spanyolország ügy és C-360/96. BFI Holding ügy).

Az ipari, kereskedelmi jelleg fogalmát – a közérdekű tevékenység definíciójához hasonlóan – nem határozza meg sem a Kbt., sem a vonatkozó uniós irányelvek. E fogalom megfelelő értelmezéshez szintén az uniós esetjogból kell kiindulni (lásd még a kapcsolódó joggyakorlatnál). A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (10) preambulumbekezdése ugyanakkor az értelmezéshez irányadó szempontok közül kiemeli, hogy „az olyan szerv, amely szokásos piaci feltételekkel működik, nyereségorientált, és a tevékenysége végzéséből eredő veszteségeket maga viseli, nem tekintendő »közjogi intézménynek«, mivel azok a közérdekű célok, amelyek teljesítésére létrehozták, vagy amelyek teljesítésével megbízták, gazdasági vagy üzleti jellegűnek minősülhetnek.” Tehát még ha egy-egy tevékenység közérdekű jellege meg is állapítható, amennyiben annak ipari, kereskedelemi jellege fennáll, az azt folytató szervezet nem minősül közjogi szervezetnek.

A Bíróság esetjoga (például C-18/01. Korhonen és társai ügy) alapján a kereskedelmi, ipari jelleg jellemzően – de nem feltétlenül minden esetben – megállapítható akkor, ha a jogi személy a tevékenységét a piaci verseny feltételei mellett végzi, tehát például profitorientált, és üzleti kockázatot vállal. Az „ipari, kereskedelmi jelleg” azonban nem azonosítható mechanikusan a vállalkozási tevékenység folytatásával sem, mivel a Bíróság a tevékenységfolytatás kereskedelmi jellegét nonprofit tevékenységet folytató szervezet esetében is megállapította (C-223/99. és C-260/99. Agorà és Excelsior egyesített ügyek), figyelembe véve az adott nonprofit szervezetre irányadó, a költséghatékony működést kikényszerítő előírásokat. A kérdés eldöntésekor tehát figyelemmel kell lenni az adott szervezet létrehozásának és tevékenysége folytatásának összes körülményére.

A tevékenység ipari vagy kereskedelmi jellege a Közbeszerzési Döntőbizottság értelmezése szerint (D.47/19/2011. számú határozat) az általános közgazdasági fogalomhasználat alapján olyan gazdasági tevékenységet feltételez, amelynek eredményeként profitszerzési célból piacképes termék előállítása történik, illetőleg olyan tevékenységet, amely termékek vagy szolgáltatások kereskedelmi forgalomban, versenyfeltételek mellett történő értékesítési célja által jellemezhető.

Az uniós esetjog alapján, ha az adott szervezet többféle, így közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, illetve egyéb, ilyennek nem minősülő tevékenységet is folytat, ezek aránya irreleváns a közjogi szervezetnek minősülés szempontjából. A Bíróság szerint annak sincs jelentősége, hogy a kérdéses beszerzés a szervezet közérdekű vagy attól független feladatához kapcsolódik, amennyiben a fogalmi elemek fennállnak, valamennyi beszerzése a közbeszerzési szabályok hatálya alá tartozik (C-44/96. Mannesmann ügy).

A Bíróság a többször hivatkozott C-44/96. Mannesmann ügyben hozott ítéletében egyrészt megállapította, hogy egy vállalkozást, amely ipari vagy kereskedelmi tevékenységet végez, nem kell közjogi szervezetnek tekinteni azon egyetlen indok miatt, hogy a vállalkozást az ajánlatkérő alapította, vagy ez utóbbi a nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, közérdekű szükségletek kielégítése céljából gyakorolt tevékenységekből kifolyó pénzügyi eszközöket adott át neki. Ebben az ítéletében a Bíróság azt is megállapította, hogy a közbeszerzésre vonatkozó jogszabályok akkor alkalmazandóak, illetve az adott szervezet akkor tekintendő közjogi szervezetnek, azaz ajánlatkérőnek, ha valamennyi, a közjogi szervezetre meghatározott feltétel együttesen fennáll. Amennyiben bármelyik tényállási elem hiányzik, akkor az adott szervezet nem minősül a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja szerinti ajánlatkérőnek (lásd a Közbeszerzési Döntőbizottság D.160/12/2017. számú határozatát). Ugyanakkor, ha az adott szervezet a közjogi szervezetté történő minősítéshez szükséges valamennyi tényállási elemet együttesen megvalósítja, akkor a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja szerinti ajánlatkérőnek fog minősülni, függetlenül attól, hogy a közérdekű, nem ipari vagy kereskedelmi tevékenység az általa végzett tevékenységek összességének mekkora hányadát képezi. A Bíróság C-44/96. számú ítélete szerint közömbös, hogy a közérdekű, nem ipari vagy kereskedelmi tevékenységen kívül a szervezet szabadon végezhet egyéb tevékenységeket, és a közérdekű szükségletek kielégítése az adott szervezet által ténylegesen vállalt tevékenységeknek csak egy relatíve jelentéktelen részét képezi, nem bír relevanciával, mihelyst egy ilyen szervezet folyamatosan magára vállalja azokat a szükségleteket, amelyek kielégítésére kifejezetten kötelezett.

A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.380/2011/5. számú ítélete értelmében „[a] közjogi intézmény fogalmával kapcsolatos ítélkezési gyakorlat szerint, ha az adott szervezet szokásos piaci feltételek között működik, nyereség elérésére törekszik, és viseli a tevékenységével együtt járó veszteségeket, valószínűtlen, hogy nem ipari kereskedelmi jellegű szükségletek kielégítésére törekszik.”

Az összes releváns jogi és ténybeli körülményt figyelembe véve, a fent említett feltételek összességében történő értékelése alapján állapítható meg a tevékenység ipari vagy kereskedelmi jellege.

c) Klasszikus ajánlatkérő(k) meghatározó befolyása vagy többségi finanszírozása.

A közjogi szervezet harmadik fogalmi elemeként meghatározott vagylagos feltételek lényegében az „államtól” való szoros függés meglétére utalnak. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 4. pont c) alpontja e körben vagylagosan a finanszírozással, a felügyelettel, illetve a menedzsment kinevezésével kapcsolatos függőséget említi. (A felügyelet kérdésével kapcsolatban lásd például a C-237/99. Bizottság kontra Franciaország ügyet.)

A Kbt. az értelmező rendelkezések körében rögzíti a meghatározó befolyás fogalmát (Kbt. 3. § 28. pont), akként, hogy az megállapítható az ott felsorolt feltételek közül legalább egy fennállása esetén.

A többségi finanszírozással kapcsolatos feltétel kapcsán is hangsúlyozni szükséges, hogy a Bíróság azt funkcionálisan értelmezi (C-337/06. Bayerischer Rundfunk ügy). Közfinanszírozásnak minősülnek mindazon állami juttatások, amelyek semmilyen szerződéses ellenszolgáltatáshoz nem kapcsolódnak, azaz függőségi kapcsolatot eredményeznek vagy erősítenek. A többségi részben kitétel mennyiségi kategória azt jelenti, hogy több mint felerészben az állam, illetve a közjogi szervezet finanszírozza a kérdéses szervezet tevékenységét (C-380/98. University of Cambridge ügy). A közvetlen finanszírozáson túl a közvetett finanszírozás is elegendő a fogalmi elem teljesüléséhez (C-337/06. Bayerischer Rundfunk ügy a közszolgálati műsorszolgáltatók finanszírozása kapcsán, C-300/07. Hans & Christophorus Oymanns ügy a kötelező egészségbiztosítási pénztárak finanszírozása vonatkozásában). Az Európai Unió Bírósága ugyanakkor nem állapította meg a közvetett finanszírozás megvalósulását egy német orvosi kamara alanyi hatály alá tartozásának vizsgálata során (C-526/11. IVD ügy).

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (10) preambulumbekezdése a vonatkozó esetjognak megfelelően a közjogi intézmény finanszírozási forrásaival kapcsolatos feltétel kapcsán hangsúlyozza, hogy a „nagyobb részében” finanszírozott azt jelenti, hogy több mint felerészben finanszírozott, továbbá az ilyen finanszírozásnak részét képezhetik a felhasználók által fizetett, a közjogi szabályokkal összhangban kivetett, kiszámított és beszedett összegek.

A többségi finanszírozás kapcsán megjegyzendő, hogy a Kbt. 5. §-ában meghatározott szervezet által biztosított közfinanszírozásnak minősül mindazon állami juttatás, amely semmilyen szerződéses ellenszolgáltatáshoz nem kapcsolódik, azaz függőségi kapcsolatot eredményez vagy erősít. A többségi részben kitétel mennyiségi kategória pedig azt jelenti, hogy a kérdéses szervezet tevékenységét több mint felerészben az állam, illetve a közjogi szervezet finanszírozza.

A fent leírtak alapján sportszövetség is lehet ajánlatkérő, akár a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben annak feltételei fennállnak, akár a Kbt. 5. § (2) bekezdése alapján. A Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontjának vizsgálata során fontos, hogy figyelembe kell venni az érintett intézmény létrehozását motiváló körülményeket, valamint az intézmény tevékenysége folytatásának a körülményeit is. Amennyiben az adott szervezet többféle tevékenységet is folytat, tehát közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenységet is és egyéb, ilyennek nem minősülő tevékenységet is, ezeknek az aránya nem számít abból a szempontból, hogy ún. közjogi szervezetnek minősüljön (C-373/00. Adolf Truley ügy, C-18/01. Korhonen és társai ügy). A Bíróság kifejtette, hogy ugyan vizsgálni szükséges, fennáll-e olyan közérdekű cél, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, ám önmagában a verseny fennállása, a nyereségorientáltság vagy a nonprofit jelleg még nem lehet egyedüli döntő szempont. Ha az adott szervezetet nem olyan tevékenység ellátására hozták létre, amely közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, ám később ilyen feladat ellátását is végzi, közjogi szervezetnek minősül (C-393/06. Ing. Aigner ügy). A Kbt. 5. § (2) bekezdése tekintetében meg kell vizsgálni, milyen mértékű a támogatás és pontosan kitől érkezik. Ennek alapján lehetséges eldönteni, hogy az adott sportszövetség a Kbt. hatálya alá tartozik-e, avagy sem.

Magánszemély tagokból álló sportegyesület esetén, amennyiben a támogatások TAO-ból származnak, és a sportegyesület ajánlatkérői minősége a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja alapján nem állapítható meg, úgy a sportegyesületnek a tárgyi projekt megvalósítása tekintetében nem szükséges közbeszerzési eljárást lefolytatnia. Sem a TAO, sem a személyi jövedelemadó 1%-a nem tekinthető a Kbt. alkalmazásában támogatásnak (D.129/15/2013., amelyet a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 26.K.31.706/2013/11. számú ítéletében felülvizsgált, és nem vitatta a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában foglaltakat). Ezeken túl azonban minden, a közbeszerzésre irányuló szerződés teljesítéséhez nyújtott pénzeszköz vagy egyéb anyagi előny figyelembe veendő.

A közjogi szervezet uniós jogból eredő összetett fogalmi kritériumai alapján kell tehát értékelni a potenciálisan e körbe tartozó szervezeteket, így például a vagyonkezelő alapítványokat is. A Kbt. 5. §-ába (is) – a vagyonkezelő alapítványok kapcsán – módosításokat [2021. május 1-jével a Kbt. 5. § (3) és (5) bekezdése hatályon kívül helyezett rendelkezései] beiktató törvény, a 2020. évi LXXXI. törvény előterjesztői indokolása ugyanakkor kifejezetten kimondja, hogy „a vagyonkezelő alapítványok nem minősülnek klasszikus ajánlatkérőnek a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja alapján, tekintettel arra, hogy döntéseiket kizárólag gazdasági, hatékonysági szempontok vezérlik. Ez az elv jelenik meg a nemzeti felsőoktatásról szóló 2011. évi CCIV. törvény módosításában is, amely kimondja, hogy a vagyonkezelő alapítványok gazdálkodása versenykörülmények között, a piaci verseny feltételei mellett történik, a tevékenység végzése kifejezetten nyereségorientáltan történik.” Ezzel szemben – és összhangban az uniós joggal – egy jogalany közjogi szervezetként való minősülésének, azon belül a közérdekű tevékenységvégzésének ipari-kereskedelmi jellege vagy annak hiánya vizsgálata során az összes releváns jogi és ténybeli körülményt figyelembe véve, azokat összességükben kell értékelni.

A Döntőbizottság D.423/24/2016., D.491/5/2016., D.490/5/2016., D.489/6/2016. számú ügyekben a közjogi szervezet fogalma kapcsán a Magyar Nemzeti Bank alapította egyes alapítványok által létrehozott szervezetek tekintetében megállapította, hogy ezek a szervezetek (Zrt.-k) nem minősülnek közjogi szervezetnek, mivel nem közérdekű tevékenységet folytatnak, és a végzett tevékenység ipari-kereskedelmi jellegű. A Döntőbizottság a D.349/11/2016. számú határozatában a fent írtakon kívül azt is kimondta az ún. függőségi viszony feltétele kérdésében, hogy ez a fogalmi feltétel is teljesül, mivel mind a meghatározó befolyás fogalma, mind a közfinanszírozási kitétel alapján megvalósul az alapítványok MNB-től mint klasszikus ajánlatkérőtől való függőségi helyzete. A Döntőbizottság azonban nem vizsgálta a nem ipari-kereskedelmi jelleg kitételt.

(Az uniós és a hazai joggyakorlat részletesebb feldolgozását lásd: Németh Anita: Közbeszerzési ajánlatkérők, közjogi szervezetek – I., II. Közbeszerzési Jog, 2019/1. sz. 3–11. o., 2019/3. sz. 2–21. o.)

D) Támogatott szervezetek

Jelentős ajánlatkérői kör a támogatás tényénél fogva a közbeszerzésre kötelezettek köre, és ezt az ajánlatkérői kört érintő jogszabályi rendelkezések igénylik talán leginkább a jogértelmezést. A 2011-es Kbt. szabályaihoz képest lényeges változás, hogy a Kbt. 5. § (2) bekezdésében a támogatott szervezetek jogalanyisága a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv rendelkezéseinek megfelelően került átdolgozásra, így a támogatás tényénél fogva a támogatott szervezet csak bizonyos beszerzési tárgyak (egyes építési beruházások, illetve az azokhoz kapcsolódó szolgáltatásmegrendelések) esetén minősül ajánlatkérőnek, uniós értékhatárokat elérő, illetve meghaladó értékű beszerzés esetén többségi, ezt el nem érő, de nemzeti értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű beszerzés esetén 75%-ot meghaladó mértékű támogatás esetén.

Az ajánlatkérő szervek által támogatott szerződésekről rendelkező 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 13. cikk a)–b) pontjai enyhébb szabályokat tartalmaznak a hazai szabályozáshoz képest, abban ugyanis az került előírásra, hogy az irányelvet alkalmazni kell az ajánlatkérő szervek által 50%-ot meghaladó mértékben közvetlenül támogatott, építési beruházásra irányuló szerződések odaítélése esetén, amelyek hozzáadottérték-adó nélküli becsült értéke eléri az 5 186 000 euró összeget, amennyiben ezek a szerződések a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv II. mellékletében felsorolt mélyépítési tevékenységekre, vagy kórházak, sportlétesítmények, szabadidős és szórakoztató létesítmények, iskolák és felsőoktatási épületek, illetve közigazgatási rendeltetésű épületek építési munkáira vonatkoznak. Továbbá alkalmazni kell az irányelvet az ajánlatkérő szervek által 50%-ot meghaladó mértékben közvetlenül támogatott, szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződések odaítélése esetén is, amelyek hozzáadottérték-adó nélküli becsült értéke eléri a 207 000 euró összeget, és amelyek valamely, a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 13. cikk a) pontjában említett építési beruházásra irányuló szerződéshez kapcsolódnak. Kiemelendő, hogy az itt hivatkozott és az irányelvben eredetileg így szereplő uniós értékhatárokat is az Európai Bizottság felülvizsgálja, igazítja. (Lásd Kbt. 15. § (2) bekezdése, valamint az ehhez fűzött magyarázat.)

Az Európai Unió Bíróságának gyakorlata szerint a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjában felsorolt építési beruházások kategóriái nem értelmezhetők megszorítóan (C-115/12. Francia Köztársaság kontra Európai Bizottság ügy).

A vendéglátó gyakorlóhely építése a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontja szerinti iskolaépítésnek minősül, ezért ennek tekintetében fennáll a közbeszerzési kötelezettség. A szakképző intézmény is iskolának minősül. Amennyiben a gyakorlóhely is a szakképzési intézményhez tartozik, úgy a gyakorlóhelyek építésére irányuló építési beruházások a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontja szerinti iskolaépítésnek minősülnek.

Az eszközbeszerzések keretében beszerzett áruk vonatkozásában nem áll fenn közbeszerzési kötelezettsége, kivéve, ha azt a támogatást nyújtó szervezet előírta, illetve ha maga az eszközbeszerzés az építési beruházástól objektíve nem választható szét. Abban az esetben, ha konyhatechnológia beépítésére kerül sor, az árubeszerzésre alkalmazandó szabályokat a beszerzés fő tárgya határozza meg, és a fő tárgynak minősülő építési beruházásra tekintettel a támogatott szervezetnek közbeszerzési kötelezettsége keletkezik a Kbt. 5. § (2) bekezdésére és a Kbt. 23. § (1)–(2) bekezdésére tekintettel.

A nemzeti köznevelésről szóló 2011. évi CXC. törvény 17. § (1) bekezdése szerint a kollégium az a nevelési-oktatási intézmény, amely az iskolai tanulmányok folytatásához szükséges feltételeket biztosítja, ha az

a) a lakóhelyüktől távol tanulók számára a szabad iskolaválasztáshoz való joguk érvényesítéséhez, nemzetiségi nyelven vagy gyógypedagógiai nevelési-oktatási intézményben való tanulásukhoz,

b) a tanuló testi-lelki egészségét veszélyeztető, tanulását akadályozó otthoni körülmények miatt szükséges.

A nemzeti köznevelésről szóló 2011. évi CXC. törvény 17. § (3) bekezdése értelmében a kollégium – részben vagy egészben, jogszabályban meghatározottak szerint – szakkollégiumként is működhet. A szakkollégium célja, hogy saját pedagógiai program kidolgozásával személyközpontú tehetséggondozást végezzen. A fentiekre tekintettel a 2011. évi CXC. törvény szerint működő kollégium (szakkollégium) támogatásból finanszírozott felújítása és bővítése a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontja alapján nem alapoz meg ajánlatkérői minőséget.

Megalapozhatja az ajánlatkérői minőséget az, amennyiben egy kollégium (szakkollégium) valamely, a 2011. évi CXC. törvény 7. § (1d) bekezdése szerint meghatározott iskolának minősülő köznevelési intézménnyel együtt, a 2011. évi CXC. törvény 7. § (2) bekezdése szerinti többcélú köznevelési intézményként működik. Ebben az esetben ugyanis a közös igazgatású – iskolaként is funkcionáló – intézmény vonatkozásában kell megvizsgálni a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerinti ajánlatkérői minőség fennállását a szervezetnél, ahol a beszerzési igény felmerül, az intézmény a Kbt. 5. § (2) bekezdésének b) pontja szerinti iskolának minősülhet.

Amennyiben a szakkollégium felújítása és bővítése során egy már meglévő iskolaépület egészül ki, az iskolaépülettel funkcionális egység jön létre. Ez esetben a vonatkozó építési beruházás tárgya a Kbt. 5. § (2) bekezdésének b) pontja szerinti iskola, amely a közbeszerzési kötelezettséget megalapozza.

A támogatásból megvalósuló óvodaépület kivitelezésére irányuló szerződés nem tartozik a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjának hatálya alá, amennyiben azt nem ún. klasszikus, a Kbt. 5. § (1) bekezdésének hatálya alá tartozó ajánlatkérő köti meg. A Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjában ugyanis nem iskolai köznevelés, hanem iskolaépület építése szerepel. Amennyiben az épületben a nemzeti köznevelésről szóló 2011. évi CXC. törvény 8. § (1) bekezdése szerinti óvoda fog működni, akkor az épülettel kapcsolatos építési beruházás nem tartozik a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjának a hatálya alá.

Abban az esetben, ha a Kbt. 5. § (2) bekezdés szerinti ajánlatkérői minőség a Kbt. 5. § (2) bekezdés a) pontja alapján – az adott esetben alkalmazandó támogatási intenzitás elérésére is tekintettel – megállapítható lehet, úgy az ajánlatkérői minőség fennállását a támogatott szervezetnek vagy személynek meg kell állapítania, azt az adott beszerzési igény és támogatás vonatkozásában nem kell tovább vizsgálnia.

Amennyiben a beszerzés egyes elemei tartalmaznak a Kbt. 5. § (2) bekezdés valamely pontja szerinti tevékenységet, mások pedig nem, akkor a Kbt. 23. § (1) bekezdésének első mondata az irányadó: a Kbt. 23. §-ának rendelkezéseit akkor kell alkalmazni, ha – a Kbt. 22. §-ában foglalt eseteken kívül – egy beszerzés különböző elemeire eltérő jogi szabályozás vonatkozik – akár olyan módon, hogy a Kbt. alapján eltérő szabályok alkalmazandók, akár olyan módon, hogy a beszerzés részben nem tartozik a Kbt. hatálya alá. A Kbt. 23. § (2) bekezdése szerint ha a beszerzés különböző elemei objektíve nem szétválaszthatók, és szükségszerűen egy szerződés tárgyát képezik, a szerződés megkötésére alkalmazandó szabályokat a beszerzés fő tárgya határozza meg.

Az ajánlatkérőnek azt kell meghatároznia, hogy mi a beszerzés tárgya. A Kbt. 22–24. §-a szerinti vegyes beszerzések szerinti fő tárgy meghatározása során alapvetően a szerződés tárgyát képező, egymástól elválaszthatatlan beszerzési elemeknek a szerződés célja és teljesítése szempontjából egymáshoz való viszonya, azok tartalmi jelentősége képezheti a vizsgálat tárgyát. A beszerzési cél megvalósulása és a szerződés teljesítése szempontjából tartalmi szempontból meghatározónak (elsődlegesnek), illetve ebből a szempontból járulékosnak (másodlagosnak) minősülő beszerzési elem szerinti meghatározás lehet a kiindulópont.

E tekintetben is hangsúlyos fő kötelezettség a Kbt. 23. § (6) bekezdésében foglalt előírások betartása, miszerint a szerződés közbeszerzési szerződés és a Kbt. alkalmazása alól kivételt képező szerződés elemeit foglalja magában, a szerződés megkötésére a közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályokat kell alkalmazni, függetlenül attól, hogy a Kbt. alkalmazása alól kivételt képező szerződéses elemek értéke hogyan aránylik a teljes szerződés értékéhez, nem kerülhet sor jogsértően közbeszerzési eljárás mellőzésére.

A Kbt. 5. § (3) bekezdése és vele együtt a Kbt. 5. § (5) bekezdése is teljesen hatályon kívül helyezésre került 2019. december 19. napjától, ami jelentős könnyítést jelent mind az őstermelők, mind a kkv-k számára, akik csupán uniós támogatások igénybevétele folytán kerültek a Kbt. alanyi hatálya alá.

A kézirat lezárásáig hatályos Kbt. 5. § (3) bekezdése szerint az európai uniós támogatásból megvalósuló beszerzés vonatkozásában az állam által alapított vagyonkezelő alapítvány és az ilyen alapítvány által fenntartott jogi személy akkor is, ha az nem minősül klasszikus ajánlatkérőnek.

A jogalkotó a támogatások szélesebb körét érintő Kbt. 5. § (3) bekezdése alól először 2018. november 29-i hatállyal az egyházakat vette ki, majd egy rövidebb, 2020. július 22. napjától tartó átmeneti időszak után a vagyonkezelő alapítványokra és az ilyen alapítvány által fenntartott jogi személyekre vonatkozóan teljesen új rendelkezéseket vezetett be a Kbt. 5. § (3) bekezdésében. A vagyonkezelő alapítványokról szóló 2019. évi XIII. törvény tartalmazza részletesen az alapítás feltételeit, illetve hogy mely jogi személyek minősülnek vagyonkezelő alapítványnak.

[Mivel 2021. május 1. napjától hatályon kívül helyezésre kerül a Kbt. 5. § (3) és (5) bekezdése, így specifikus rendelkezések hiányában az általános előírások (lásd közjogi szervezet) alapján kell megítélni az ajánlatkérői minőséget.]

Hangsúlyozandó, hogy bármely, a Kbt. 1. melléklete szerinti mélyépítési tevékenység megrendelése megalapozza a Kbt. 5. § (2) bekezdés a) pontjának alkalmazását, és ezáltal a megrendelő Kbt. szerinti ajánlatkérői minőségét, amennyiben a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerinti további feltételek is fennállnak.

Továbbra is irányadó, hogy a támogatott szervezetnek csak kifejezetten a támogatásból megvalósuló beszerzése esetén kell a közbeszerzési szabályok betartásával eljárnia, nem valamennyi beszerzése vonatkozásában.

A támogatás fogalma a Kbt. 3. § 39. pontja az értelmező rendelkezések körében szintén módosult a 2016. évi CLX. törvénnyel. Eszerint támogatás a közbeszerzésre irányuló szerződés teljesítéséhez pénzeszköz vagy egyéb anyagi előny juttatása az ajánlatkérő részére, ide nem értve az adókedvezményt, a kezességvállalást, és az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott célra nyújtott támogatását, valamint az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott kedvezményezett célra történő felajánlását. Kérdéses ugyanakkor e fogalommeghatározás uniós joggal való összhangja az Európai Unió Bírósága C-115/12. Francia Köztársaság kontra Bizottság ügyben hozott döntésére figyelemmel. Az Európai Unió Bírósága a támogatás fogalmának uniós jogi jellegére rámutatva ítéletében kimondta, hogy e kifejezés nemcsak a pozitív támogatásokra korlátozódik, illetve az adókedvezményre irányuló intézkedések támogatásnak minősíthetők.

Amennyiben egy szervezet nem tartozik a Kbt. 5. § (1) bekezdésének hatálya alá, vagyis saját jogon nem minősül ajánlatkérőnek, a társasági adóról és osztalékadóról szóló 1996. évi LXXXI. törvény hatálya alá tartozó adózó által a jogszabályban meghatározott célra nyújtott támogatás tényére tekintettel nem köteles közbeszerzési eljárást lefolytatni, hivatkozva a támogatás Kbt. szerinti fogalmára.

Ennek kapcsán fontos hangsúlyozni, hogy az adózó társasági adóról és osztalékadóról szóló 1996. évi LXXXI. törvény szerinti azon juttatását, amely nem minősül a Kbt. alapján támogatásnak, a támogatás mértékének, intenzitásának számítása során nem kell figyelembe venni.

A 1996. évi LXXXI. törvény 2. §-a meghatározza a társasági adó alanyát. Tekintettel arra, hogy a taxatív felsorolás a helyi önkormányzatot nem tartalmazza, az általa nyújtott támogatás nem tartozik a Kbt. 3. § 39. pontjának kivételei közé.

Nehéz ugyan a támogatások cégjogi, vagyoni, pénzügyi mozgásoktól való elhatárolása, ám megítélésünk szerint önmagában sem a cégalapítás, sem pedig a tőkeemelés nem minősül támogatásnak.

További kérdésként merül fel, hogy míg a 2011-es Kbt. 6. § (1) bekezdés g) pontjában foglalt kivétel uniós értékhatár alatti beszerzés esetén rögzítette, hogy egyéni vállalkozó támogatottaknak nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatniuk, a hatályos szabályozás ilyen kivételi lehetőséget kifejezetten nem tartalmaz. A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény és az azzal összefüggő egyes törvények módosításáról szóló 2016. évi CLX. törvény kiterjeszti a közbeszerzési kötelezettséget az ajánlatkérő szervezetek mellett „személyekre” is. Annak megítélésekor, hogy közbeszerzési kötelezettségük fennáll-e, a támogatásban részesülőknek minden esetben figyelemmel kell lenniük a támogatási szerződés vonatkozó szabályaira is.

Támogatások odaítélése esetén a pályázati felhívások, az útmutatók, illetve a támogatási szerződések követelményeinek való megfelelés elengedhetetlen a szabályos projektmegvalósításhoz. Ezek a dokumentumok megkövetelik az átlátható versenyt, így amikor a támogatott gazdasági szereplő olyan helyzettel szembesül, amelyben nem tudja egyértelműen eldönteni, hogy több közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett, a mérlegelés során javasolt figyelembe vennie, hogy az Európai Unióból származó forrás felhasználása esetén az utólagos ellenőrzések során feltárt szabálytalanságok, így adott esetben a közbeszerzés mellőzése – az egyéb jogkövetkezmények mellett – a támogatás teljes összegének visszafizetését vonhatja maga után, így érdemes lehet ezekben az esetben akár a közbeszerzési eljárás önkéntes lefolytatása. A 2014–2020 közötti költségvetési időszakra vonatkozóan a 2014–2020 programozási időszakban az egyes európai uniós alapokból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet határozza meg az uniós források felhasználásával kapcsolatos részletszabályokat.

A támogatás okán ajánlatkérőnek minősülő szervezetekre és személyekre vonatkozóan a Közbeszerzési Szemlében az alábbi cikkek, illetve a témával kapcsolatban felmerült kérdésekre adott válaszok, állásfoglalások jelentek meg:

– Közbeszerzési Szemle, 2015/11–12. szám, A szakember válaszol rovat,

– Közbeszerzési Szemle, 2016/3. szám, A szakember válaszol és A Közbeszerzési Hatóság állásfoglalásai rovatok,

– Közbeszerzési Szemle, 2016/5. szám, A szakember válaszol és A Közbeszerzési Hatóság aktuális állásfoglalásai rovatok,

– Közbeszerzési Szemle, 2017/5. szám, A közbeszerzési Hatóság aktuális állásfoglalásai rovat,

– Közbeszerzési Szemle, 2017/11. szám, A Közbeszerzési Hatóság aktuális állásfoglalásai rovat.

E) A vagyonkezelő alapítvány tulajdonába adott vagyon hasznosításából származó bevétel

A Kbt. 5. § (3) bekezdésével párhuzamosan a Kbt. 5. § (5) bekezdése is módosult, majd hatályon kívül helyezésre került, hiszen a Kbt. 5. § (5) bekezdése visszautal a vagyonkezelő alapítványokra. Eszerint az ajánlatkérői minőség vizsgálata során a Kbt. 5. § (1) bekezdésben foglalt szervezetek általi finanszírozás arányának meghatározásakor nem kell figyelembe venni a vagyonkezelő alapítvány tulajdonába adott vagyon hasznosításából származó bevételt.

[Mivel 2021. május 1. napjától hatályon kívül helyezésre kerül a Kbt. 5. § (3) és (5) bekezdése, így specifikus rendelkezések hiányában az általános előírások (lásd közjogi szervezet) alapján kell megítélni az ajánlatkérői minőséget.]

Az érintett pont részletesen a közjogi szervezet körében kerül vizsgálatra.

F) Önként alkalmazók

A Kbt. 5. § (4) bekezdése továbbra is rendelkezik az önként alkalmazók alanyi hatály alá tartozásáról. Az önként alkalmazás a Kbt. valamennyi rendelkezésének betartását maga után vonja, az ily módon ajánlatkérőként eljáró szervezetnek tehát nincs arra lehetősége, hogy egyes szabályokat alkalmazva, viszont más szabályoktól eltekintve folytassa le beszerzési eljárását.

A Kbt. tehát lehetővé teszi olyan szervezetek számára is a közbeszerzési eljárás lefolytatását, amely szervek egyébként nem tartoznának saját joguk alapján a Kbt. hatálya alá.

A közbeszerzési eljárást önként alkalmazó szervezet a Kbt. minden rendelkezését köteles megtartani (kivéve azokat, amelyek alkalmazása alól a Kbt. „mentesíti” az önkéntes ajánlatkérőket), így például a Kbt. 26. § (1) bekezdése, 27. §-a, valamint 43. § (1) bekezdése is irányadó.

A Kbt. 5. § (4) bekezdése szerinti „önkéntes” ajánlatkérőnek nem kell minden beszerzése tekintetében megvizsgálnia a közbeszerzési kötelezettséget, közbeszerzési eljárás lefolytatásakor azonban a Kbt. minden rendelkezését alkalmaznia kell. Dönthet azonban úgy is, hogy minden beszerzése tekintetében vállalja e kötelezettséget. E kérdést célszerű a Kbt. 27. § (1)–(2) bekezdése szerinti közbeszerzési szabályzatában rendezni.

Amennyiben a beszerzés tárgya kivételi körbe tartozik, úgy a Kbt. alkalmazása nem kötelező, ugyanakkor nem is kizárt.

Kapcsolódó joggyakorlat

Kúria Kfv.II.37.161/2014/8. A közjogi szervezet fogalma. A MÁV csoport tagjaként konszolidált körbe tartozó társaság (Zrt.) arra tekintettel nem minősült közjogi szervezetnek, hogy az alapítói nem közérdekű tevékenység ellátására hozták létre, továbbá az alapító okiratban meghatározott tevékenységei „ipari, kereskedelmi jellegű tevékenységek”, amelyeket az alapítókon kívüli harmadik személyek számára is szolgáltat. A Kúria rámutatott továbbá arra, hogy abból a körülményből, hogy a beszerző egyik alapítója közszolgáltatói szerződés alapján személyszállítási közérdekű tevékenységet lát el, melynek része a járműtisztítási tevékenység ellátása is, és járműtisztítási szolgáltatás volt a beszerzés tárgya, nem vonható le az a következtetés, hogy az alapító közérdekű feladat ellátását ruházta át a beszerzőre, ezért a beszerző ajánlatkérőnek minősülne. Ennek megállapítására csak akkor kerülhetne sor, ha a járműtisztítási tevékenység folytatása közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenységnek minősülne. […] Önmagában az a körülmény, hogy az alapító részére végzett szolgáltatása ellenértékét az alapító a költségvetésből származó forrásából fizeti meg, nem jelenti a versenyhelyzet kizárását. Nem kizárt, hogy a közszolgáltatói tevékenység végzését a közszolgáltató ne maga lássa el, hanem más szervezettől, személytől rendelje meg. A beszerző az egyik alapítója részére végezte a beszerzést, ezért nem tulajdonított a Kúria döntő jelentőséget annak, hogy a beszerzés feltételeibe az alapító is beleszólt. (Előzmény: D.14/16/2013.; Budapest Környéki Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 2.K.27.308/ 2013/13.)

Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.380/2011/5. A közjogi szervezet fogalma. Tevékenységi kritérium, azon belül a nem ipari-kereskedelmi jelleg értelmezése az autóbusszal végezett menetrend szerinti személyszállítást végző egyik közlekedési Zrt. esetében. A bíróságok másként foglaltak állást. A Döntőbizottság álláspontjával egyezően a Fővárosi Ítélőtábla a Zrt. tevékenysége tekintetében megállapította a nem ipari-kereskedelmi jelleggel való tevékenységvégzést. Összegezve, az ügyben az ipari-kereskedelmi jelleget erősítő tényezők a következők voltak: a Zrt. üzletszerűen, nyereségszerzésre törekedve működik, ennek során a bevételekkel kapcsolatos üzleti kockázat őt terheli, nem függetlenítheti magát a vállalkozói jogállásból fakadó elvárásoktól (hatékonysági és gazdaságossági szemlélet), tevékenységét időről időre versenynyomás alatt végzi. A nem iparikereskedelmi jelleg mellett pedig a következő tényezők kerültek felsorakoztatásra: a Zrt. kizárólagosan végzi közszolgáltatási tevékenységét, nem a szokásos piaci feltételek között működik, nem választhatja meg szabadon az általa nyújtott szolgáltatások körét, veszteségesen működő útvonalakon is fenn kell tartania szolgáltatását, és arra sincs joga, hogy árképzését maga határozza meg, közszolgáltatási ellentételezésben részesül, valamint nincs közvetlenül kitéve a piacon a verseny hatásának. (Előzmény: D.47/19/2011., Hajdú-Bihar Megyei Bíróság 9.K.30.193/2011/7.)

Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.072/2010/8. A közjogi szervezet fogalma. Megyei jogú város önkormányzata részvételével létrehozott vagyonkezelő Rt. alapította a projektcéget (egyszemélyes Kft.-t) beruházás megvalósítása érdekében A Kft. közjogi szervezetként való megítélésének középpontjában a tevékenységi kritérium értelmezése állt. A Döntőbizottság és a bíróságok is amellett foglaltak állást, hogy a Kft. nem ipari-kereskedelmi jellegű közérdekű feladatot lát el; közjogi szervezetnek minősül. (Előzmény: D.1021/18/2005.)

Fővárosi Törvényszék 14.K.700.244/2018/6. A közjogi szervezet fogalma. Sport szolgáltató és kereskedelmi Kft. közjogi szervezetnek minősült. A bíróság azt is megjegyezte, hogy a TEÁOR és a CPV kódoknak a közjogi szervezetként való minősítés kérdésében nincsen jelentősége, mert a beszerző egyedi sajátosságait kellett értékelni a Kbt. személyi hatálya alá tartozás vizsgálata szempontjából. (Előzmény: D.110/10/2017.)

Fővárosi Bíróság 25.K.31.364/2005/7. A közjogi szervezet fogalma. A Magyar Posta mint közszolgáltató ajánlatkérő (közvállalkozás) egyben klasszikus ajánlatkérőnek, közjogi szervezetnek is minősül. Tevékenységi kritérium vizsgálata. (Előzmény: D.75/11/2005.)

Fővárosi Bíróság 25.K.34.550/2004/7. A közjogi szervezet fogalma. A Tartalékgazdálkodási Közhasznú Társaság közjogi szervezetnek minősült, figyelemmel arra is, hogy a közérdekű tevékenység végzése nem ipari-kereskedelmi jellegű. A bíróság kiemelte, hogy a Társaság, még ha jelen van is a piacon, ténylegesen nem mint normál piaci szereplő működik, hiszen tevékenységét alapvetően meghatározza az alapító állami szerv. Így nincs az alapítótól elkülönült üzletpolitikája, nincs önálló profitorientáltsága, nyereségét nem maga osztja fel, saját üzleti kockázata sincs, még a kisebb jelentőségű döntéseket sem hozhatja meg önállóan. Működését tehát alapvetően az alapító és a Tárcaközi Bizottság határozza meg, így az, hogy tevékenysége kereskedelmi szemléletű-e, gazdaságos, nyereséges, profitorientált-e, kizárólag tőlük függ, és nem saját magán múlik. A Társaságnak nem lehet önálló célja a profit elérése, üzletpolitikáját, működését ténylegesen az őt létrehozó alapító, illetve a Tárcaközi Bizottság határozza meg, akiktől azóta is folyamatosan és közvetlenül függ. Tehát nem a piac törvényei szerint, hanem az alapító, illetve a Tárcaközi Bizottság döntései szerint működik, ez pedig nem zárja ki annak lehetőségét, hogy a Társaság tevékenységét a gazdasági megfontolásokon kívül más szempontok is mozgassák, ennek érdekében pedig akár pénzügyi veszteséget is felvállalhat. A gazdaságbiztonsági tartalék kezelése a tevékenységének fő célja, és ezt még akkor is biztosítania kell, ha ez számára előreláthatóan, nyilvánvalóan pénzügyi veszteséget fog eredményezni. (Előzmény: D.663/11/2004.)

Fővárosi Bíróság 25.K.33.850/2004/6. A közjogi szervezet fogalma. A Budapest Airport Zrt. közjogi szervezetnek való minősülése kérdésében a Döntőbizottság és a bíróság másként foglalt állást. A bíróság arra jutott, hogy a Zrt. közérdekű tevékenység végzése ipari-kereskedelmi jellegű, így nem minősül közjogi szervezetnek. (Előzmény: D.584/40/2004.)

D.469/10/2020. A közjogi szervezet fogalma. Egy állami halgazdálkodási nonprofit Zrt. közjogi szervezetnek való minősülése a fogalmi kritériumok vizsgálata alapján.

D.307/13/2020. – A határozat szerint a csak kollégiumi elhelyezés és funkció céljára szolgáló, az iskolaépülettel azonos területen, de külön helyrajzi számon található épület fejlesztésére megrendelt építési munkák nem tekinthetők iskolaépületen végzett munkának, így ezen munkák nem esnek a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjának hatálya alá. A mélyépítési és magasépítési tevékenység fogalmát a jogszabályok nem határozzák meg, ugyanakkor azok a szakmai gyakorlat és fogalmak alapján azonosíthatók. A vizsgált szerződésekben meghatározott építési munkák nem mélyépítési tevékenységek, hanem a meglévő kollégium épületen végzett építési munkálatnak minősülnek. A beszerzés tárgyára vonatkozóan tehát a Kbt. 5. § (2) bekezdés a) pontjában foglaltak nem álltak fenn. A támogatás célját tekintve is a kollégium felújítására irányult. A beszerző alapítói okirata szerint az intézmény többcélú intézmény, összetett iskola, (szakgimnázium, szakközépiskola és kollégium), melynek alapfeladata többek között a kollégiumi ellátás. Sem a Kbt., sem a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv nem határozza meg az óvoda, az iskola fogalmát. Ebből következően a magyar jogrendszerre általánosan irányadó fogalommeghatározásokat kell figyelembe venni. A hazai jogszabályokban található meghatározások intézményi és szakmai oldalról közelítik meg az óvoda és iskola fogalmát, nem nyújtanak iránymutatást a tekintetben, hogy mik a kritériumai egy óvoda és egy iskolaépületnek. A Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjában nem iskolai köznevelés, hanem iskolaépület építése szerepel. Az Étv. sem tisztázza az iskolaépület vagy óvodaépület fogalmát. Az ajánlatkérőnek tehát azt kell szem előtt tartania, hogy az építési beruházás tárgyát képező épületben a nemzeti köznevelésről 2011. évi CXC. törvény 8. § (1) bekezdése szerinti óvoda vagy a 9. § (1) bekezdése szerinti iskola nyer majd elhelyezést. Amennyiben az épületben óvoda fog működni, akkor az épülettel kapcsolatos építési beruházás nem tartozik a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjának a hatálya alá. A Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontját illetően a Közbeszerzési Döntőbizottság előadta, hogy az uniós joggyakorlat alapján a közcélú létesítmények fogalmát funkcionálisan és széles körűen kell értelmezni.

D.245/10/2020. A Közbeszerzési Döntőbizottság kimondta, hogy a megrendelővel fennálló in-house kapcsolata nem mentesíti az egyébként ajánlatkérőnek minősülő alvállalkozóit, ha annak egyéb feltételei fennállnak, hogy ne közbeszerzési eljárás alapján válassza ki. Csak azon szerződések megkötését megelőzően mentesül a beszerző a közbeszerzési kötelezettség alól, melyeknek az egyik alanya a Kbt. 5. § (1) bekezdésében foglalt klasszikus ajánlatkérő, a másik alanya pedig olyan jogi személy, amely felett ez az ajánlatkérő kontrollt gyakorol és kizárólag azon szerződések tekintetében, amelyeket egymással kötnek. A Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérők nem vonhatják ki szerződéseiket a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól úgy, hogy a tervezett beszerzést közbeszerzési eljárás nélkül megrendelik az általuk kontrollált jogi személytől, amely szervezet közbeszerzési kötelezettség nélkül köthetne további szerződést más piaci szereplővel. Ebben az esetben az ajánlatkérők – egy másik szervezet egyszerű közbeiktatásával – mentesülhetnének a közbeszerzési kötelezettség alól. A Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja azonban egyértelművé teszi, hogy ha az ajánlatkérőnek lehetősége van in-house szerződés keretében megvalósítania a beszerzését, azaz a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) vagy i) pontjában meghatározott feltételek fennállása miatt közbeszerzési kötelezettség nélkül köthet szerződést az általa kontrollált jogi személlyel, akkor az általa kontrollált jogi személy a Kbt. személyi hatálya alá tartozó ajánlatkérőnek minősül.

D.160/12/2017. A közjogi szervezet fogalma. A vizsgált jogalany (Zrt.) nem minősült közjogi szervezetnek, mert a közérdekű tevékenység végzése ipari-kereskedelmi jellegű. A Zrt. ténylegesen végzett tevékenységei a környezetvédelem, a hulladékgazdálkodás, illetve a bányarekultiváció révén közérdekűnek tekintendő, ugyanakkor az ipari-kereskedelmi jelleget is megállapította a Döntőbizottság arra figyelemmel, hogy a Zrt. a tevékenységét piaci alapon, bevételt realizálva, versenyhelyzetben folytatja.

D.84/11/2017. A közjogi szervezet fogalma. Az ún. függőségi kritérium vizsgálata. A Döntőbizottság megállapította a zenekari alapítvány vizsgálata és a többségi finanszírozás kérdése kapcsán, hogy a támogatás arányát csak és kizárólag az összes adott évi bevételhez – és nem az összes (alaptevékenység körébe tartozó) kiadáshoz – viszonyítva lehet megállapítani, mivel a vonatkozó jogszabályhely nyelvtani értelmezéséből is következően a támogatás összege az összes működési bevétel, és nem az összes kiadás része.

D.129/15/2013. A támogatás fogalmáról.

Kapcsolódó európai uniós joggyakorlat

C-567/15. LitSpecMet, ítélet, ECLI:EU:C:2017:736 – A közjogi szervezet fogalma. E fogalmat úgy kell értelmezni, hogy az olyan társaságot, amelynek egyrészt a részesedéseivel teljes egészében közérdekű célokat szolgáló tevékenységet folytató ajánlatkérő szerv rendelkezik, és amely másrészt ügyleteket valósít meg mind ezen ajánlatkérő szerv számára, mind a piaci versenyben, „közjogi szervezetnek (intézménynek)” kell minősíteni, amennyiben e társaság tevékenységeire szükség van ahhoz, hogy az említett ajánlatkérő szerv a tevékenységét el tudja látni, és amennyiben az említett társaságot a közérdekű szükségletek kielégítése céljából a gazdasági megfontolásoktól eltérő megfontolások vezérlik, amit a kérdést előterjesztő bíróságnak kell vizsgálnia. E tekintetben irreleváns az a tény, hogy a belső ügyletek értéke a jövőben a társaság teljes forgalmának esetleg kevesebb mint 90%-át vagy nem jelentős részét fogja képezni.

C-51/15. Remondis GmbH & Co. KG Region Nord kontra Region Hannover, ítélet, ECLI:EU:C:2016:985 – Az Európai Unió Bírósága arra a megállapításra jutott, hogy nem minősül közbeszerzési szerződésnek két területi, illetve települési önkormányzat között létrejött olyan megállapodás, amely alapján az említett önkormányzatok alapító okiratot fogadnak el közjogi jogi személyiséggel rendelkező, önkormányzati különleges célú társulás létrehozásáról, és ezen új közjogi jogalanyra bizonyos, eddig az ezen önkormányzatokra bízott hatásköröket ruháznak, amelyek ezen önkormányzati különleges célú társulásnak immár a saját hatáskörei. A közfeladatok ellátásával kapcsolatos ilyen hatáskör-átruházás csak akkor áll fenn, ha az egyszerre vonatkozik az átruházott hatáskörhöz kapcsoló felelősségre és az átruházott hatáskörrel együtt járó jogkörökre, és így az újonnan hatáskörrel rendelkező hatóság döntéshozatali és pénzügyi autonómiával rendelkezik.

C-526/11. IVD GmbH & Co. KG kontra Ärztekammer Westfalen-Lippe, ítélet, ECLI:EU:C:2013:543 – A közjogi szervezet fogalma. Az Európai Unió Bírósága megállapította, hogy a szakmai kamarai tagdíjak mértékét megállapító határozatának felügyeleti hatóság általi jóváhagyása nem meríti ki a kamara irányításának „állami” felügyeletét, így ez a függőségi kritérium sem teljesül.

C-337/06. Bayerischer Rundfunk és társai, ítélet, ECLI:EU:C:2007:786 – A közjogi szervezet fogalma. A Bíróság kimondta, hogy nem kifejezetten a közbeszerzési döntések befolyásolását kell levezetni, hanem azt, hogy ez a ráhatás, beavatkozási lehetőség általában igazolható a közjogi szervezet működése, tevékenysége, döntéshozatala során.

C-18/01. Korhonen és társai, ítélet, ECLI:EU:C:2003:300 – A közjogi szervezet fogalma. A Bíróság összegezte a közjogi szervezet tevékenységi kritériuma megítélésében mérvadó további tényezőket, így különösen a profitorientáltság és a kockázatviselés hiánya, egyúttal a tevékenység közfinanszírozása kérdését. A Bíróság megállapította, hogy minden egyes esetben a tényleges helyzetből kell kiindulni a kérdés megítélésénél. Amennyiben egy vállalkozás normál piaci keretek között működik, profitorientált, és üzleti kockázatokat vállal, akkor hiába szolgál közérdekű célokat, nem minősülhet ajánlatkérőnek, mivel ipari és kereskedelmi jellegű tevékenységet folytat. A közbeszerzési jog alkalmazása ilyenkor felesleges, mert a szervezet profitra törekszik és veszteséget kockáztat, tehát aligha fog olyan beszerzési döntést hozni, mely gazdaságilag nem indokolható.

C-373/00. Adolf Truley GmbH kontra Bestattung Wien GmbH, ítélet, ECLI:EU:C:2003:110 – A közjogi szervezet fogalma. A Bíróság ítéletében arra jutott, hogy a jelentős versenyhelyzet önmagában még nem eredményezi azt a konklúziót, hogy nem áll fenn a közérdekű, nem ipari-kereskedelmi jelleg, és az összes releváns körülmény nemzeti bíróság általi vizsgálatát tartotta szükségesnek.

C-283/00. Bizottság kontra Spanyolország, ítélet ECLI:EU:C:2003:544 – A közjogi szervezet fogalma. A Bíróság megállapította, hogy tekintet nélkül arra, hogy van-e hivatalos mechanizmus a veszteségek kompenzálására, nem valószínű, hogy a vizsgált cég (SIEPSA) viseli tevékenységének kockázatát, mivel annak egyetlen részvényese, az állam vélhetően minden szükséges pénzügyi intézkedést megtenne, hogy elkerülje adott esetben a gazdasági társaság felszámolását, figyelemmel annak az állami börtönpolitika végrehajtásában betöltött szerepére, alapvető közérdekű tevékenységére. Ilyen körülmények között a társaságot gazdasági szempontoktól eltérő megfontolások is irányíthatják a közbeszerzéseik során.

C-223/99. és C-260/99. Agorà és Excelsior egyesített ügyek, ítélet, ECLI:EU:C:2001:259 – A közjogi szervezet fogalma. Közérdekű, egyben ipari-kereskedelmi jellegű tevékenység végzése. A Bíróság megerősítette, hogy a piaci versenyhelyzet elemzése meghatározó. Emellett ebben az ügyben jelent meg az a tényező, hogy az adott szervezet ténylegesen miként is viselkedik a versenypiacon. A vizsgált jogalany arra figyelemmel sem minősült közjogi szervezetnek – jóllehet tevékenységét nonprofit jelleggel (egyben a köz érdekében) végezte –, hogy megállapítható volt: költséghatékonyan működik (teljesítmény, hatékonyság, költséghatékonyság elve alapján), tevékenysége gazdasági kockázatát maga viseli, és nincs olyan mechanizmus, amely esetleges veszteségei kompenzálására szolgálna.

C-380/98. University of Cambridge, ítélet, ECLI:EU:C:2000:529 – A közjogi szervezet fogalma. A Bíróság további fontos megállapításokat tett egy szervezet (működése) többségi részben való finanszírozásának értelmezése körében. Egyfelől ezt a „közfinanszírozást” elhatárolta attól a helyzettől, amikor szerződéses jogviszony alapján az adott szolgáltatásért járó ellenszolgáltatás nyújtása valósul meg. Másfelől a többségi közfinanszírozás megállapíthatósága kapcsán arra jutott, hogy ennek fennálltát évente, illetve az adott közbeszerzési eljárás megindításával érintett költségvetési évben, annak kezdetén, az akkor rendelkezésre álló adatok alapján kell megítélni, akkor is, ha ezek a pénzösszegek még csak előirányzatok. Ennek során – a közfinanszírozás arányának, százalékos mértékének megfelelő kalkulálásához – minden olyan bevételt figyelembe kell venni, amelyben részesül, ideértve azokat is, amelyek esetleg kereskedelmi tevékenységéből származnak. A Bíróság azt is kimondta, hogy mindezek alapján a közbeszerzés megkezdésekor fennálló ajánlatkérői minősítés (nevezetesen, hogy adott esetben a szervezet közjogi szervezetnek minősül) irányadó az eljárás során, annak befejezéséig.

C-360/96. BFI Holding, ítélet, ECLI:EU:C:1998:525 – A közjogi szervezet fogalma. A Bíróság egyebek mellett kimondta, hogy az „ipari-kereskedelmi jelleg” hiánya kitétel szűkítő feltételt jelent, azaz a közszükségleti igények körén belül létezik a közszükségleti igényeknek egy olyan csoportja, melyeknek nincs ipari, kereskedelmi jellege. Ha a tevékenység kizárólag ipari vagy kereskedelmi jellegű, vagy ilyen jellegű és egyben közérdekű, a szervezet az egyéb feltételek fennállása esetén sem minősül közjogi szervezetnek. A Bíróság továbbá ebben az ítéletben foglalkozott először a közérdekű, nem ipari-kereskedelmi jellegű tevékenység és a versenyhelyzet, illetve az ilyen helyzetben való cselekvés viszonyával. Kimondta, hogy a közérdekű, nem ipari-kereskedelmi jelleggel végzett tevékenység fogalma nem zárja ki, hogy magánvállalkozás is szolgálja vagy szolgálhatja a közérdekű célokat. A verseny hiánya tehát nem feltétele a közjogi szervezet meghatározásának. Ugyanakkor a verseny fennállta nem irreleváns a nem ipari-kereskedelmi jelleg megállapításánál. A verseny megléte viszont még nem zárja ki, hogy egy szervezetet gazdasági szempontokhoz képest más megfontolások is vezéreljék. (Például pénzügyi veszteséget vállalhat, hogy kövesse annak a szervezetnek a beszerzési politikáját, amelytől nagymértékben függ.) Mindazonáltal a jelentős versenyhelyzet, illetve az, hogy az érintett jogalany versenynyomásnak van kitéve a piacon, jelezheti a közérdekű, nem ipari-kereskedelmi jelleg hiányát.

KUD2021. 3. – A közjogi szervezet fogalma. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 4. pont a) alpontját úgy kell értelmezni, hogy a nemzeti jog által kimerítő jelleggel meghatározott közjogi feladatokkal megbízott jogalany akkor is kifejezetten az e rendelkezés értelmében vett, nem ipari vagy kereskedelmi jellegű közfeladatok ellátására létrehozott jogalanynak tekinthető, ha nem valamely közigazgatási szerv, hanem a magánjog hatálya alá tartozó szervezet formájában hozták létre, és egyes tevékenységei, amelyek tekintetében önfinanszírozási képességgel rendelkezik, nem bírnak közjogi jelleggel. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 4. pont c) alpontja szerinti alternatíva második fordulatát úgy kell értelmezni, hogy amennyiben valamely nemzeti sportszövetség a nemzeti jog alapján ügyvezetési autonómiával rendelkezik, e szövetség ügyvezetése csak akkor tekinthető úgy, hogy az az említett hatóság ellenőrzése alatt áll, ha az említett szövetség tekintetében az e hatóságra ruházott hatáskörök átfogó elemzéséből kitűnik, hogy az ügyvezetés olyan aktív ellenőrzés alatt áll, amely de facto olyan mértékben kétségessé teszi ezen autonómiát, amely lehetővé teszi az említett hatóságnak, hogy befolyásolja a szövetség közbeszerzési szerződéseket érintő határozatait. Az a körülmény, hogy a különböző nemzeti sportszövetségek befolyást gyakorolnak az érintett hatóság tevékenységére azáltal, hogy annak fő tanácsadó testületeiben többségben képviseltetik magukat, csak akkor releváns, ha megállapítható, hogy minden egyes nemzeti sportszövetség – a hasonló helyzetben lévő többi sportszövetség befolyásától függetlenül – önmagában jelentős befolyást gyakorolhat e szövetség ügyvezetése tekintetében gyakorolt ellenőrzésre, amelynek következtében ezen ellenőrzés semlegesítésre kerül, és az ilyen nemzeti sportszövetség így újra visszanyeri az ügyvezetése feletti ellenőrzést.

Kapcsolódó európai uniós jogi szabályozás

Az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i 2014/25/EU irányelve a vízügyi, energia ipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről 3. cikk (4) bekezdés

Az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i 2014/24/EU irányelve a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről 2. cikk (1) bekezdés 4. pont

Az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i 2014/23/EU irányelve a koncessziós szerződésekről 6. cikk (4) bekezdés

6. § (1) E törvény alkalmazásában – a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából lefolytatott beszerzése során – közszolgáltató ajánlatkérő az 5. § (1) bekezdésében meghatározott szervezet, amennyiben az alábbiakban meghatározott közszolgáltató tevékenységet folytatja, vagy ilyen tevékenység folytatása céljából hozták létre

a) ivóvíz előállítása (termelése), szállítása vagy elosztása terén helyhez kötött hálózatok létesítése vagy üzemeltetése közszolgáltatás teljesítésének céljából vagy ilyen hálózatok ivóvízzel történő ellátása;

b) gáz vagy hőenergia, villamos energia előállítása (termelése), szállítása vagy elosztása terén helyhez kötött hálózatok létesítése vagy üzemeltetése közszolgáltatás teljesítésének céljából, vagy ilyen hálózatok gázzal vagy hőenergiával, villamos energiával történő ellátása;

c) vasúti, automatizált rendszerekkel, villamossal, trolibusszal, autóbusszal vagy drótkötélpályán történő közlekedés terén közszolgáltatást nyújtó hálózatok létesítésével vagy üzemeltetésével kapcsolatos tevékenység;

d) meghatározott földrajzi terület hasznosítása

da) repülőtér, tengeri-, belvízi- vagy más kikötői létesítmények légi, tengeri- vagy belvízi fuvarozók, illetve személyszállítók rendelkezésére bocsátása céljából,

db) kőolaj vagy földgáz kitermelése céljából, vagy

dc) szén vagy más tüzelőanyag feltárása és kitermelése céljából;

e) postai szolgáltatás nyújtása;

f) postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatás nyújtása, feltéve, hogy az ajánlatkérő az e) pont szerinti olyan postai szolgáltatásokat is nyújt, amelyek nem tartoznak a 13. § hatálya alá.

(2) Közszolgáltató tevékenységnek minősül, ha a (1) bekezdés a) pontjában meghatározott, ivóvízzel kapcsolatos tevékenységet folytató közszolgáltató ajánlatkérő közbeszerzési eljárása

a) vízépítési projekttel, öntözéssel vagy vízrendezéssel (vízelvezetéssel) függ össze, feltéve, hogy az ivóvízellátásra szánt víz mennyisége az ilyen projektek vagy az öntözési, illetve vízrendezési létesítmények által biztosított víz teljes mennyiségének több mint 20%-a, vagy

b) szennyvízelvezetéssel vagy -kezeléssel függ össze.

(3) Az (1) bekezdés c) pontja szerinti közlekedési szolgáltatások alkalmazásában hálózatnak minősül, ha a szolgáltatást az illetékes hatóság által meghatározott üzemeltetési – különösen a szolgáltatási útvonalakra, a rendelkezésre bocsátandó közlekedési kapacitásra vagy a szolgáltatás gyakoriságára vonatkozó – feltételek alapján nyújtják.

(4) Az (1) bekezdés a) és b) pontja alkalmazásában az ellátás alatt a nagykereskedelmi és a kiskereskedelmi értékesítést is érteni kell.

1. Bevezetés a közszolgáltatói hatály értelmezéséhez

A közszolgáltató ajánlatkérőkre vonatkozó szabályozás minél teljesebb megértése érdekében érdemes a szabályozás alapját adó európai uniós közszolgáltatói irányelvek alkalmazási körének értelmezésével kapcsolatos kitekintést tenni.

A klasszikus és közszolgáltatói közbeszerzési irányelvek közös rendeltetése az egységes belső piac kialakításához szükséges, európai szintű, határokon átívelő valódi verseny kialakítása az állami beszerzések piacán, ideértve mindazon beszerzéseket, melyek esetén a – lehető legszélesebb értelemben vett – állami befolyás feltételezhető. A klasszikus és a közszolgáltatói irányelv ugyanakkor a közbeszerzési piac eltérő részterületét kívánják szabályozás alá vonni; ezért hatályuk eltér egymástól mind az érintett jogalanyok, mind pedig a szabályozott beszerzések (tevékenységek) tekintetében.

A klasszikus irányelvek azokat a szervezeteket vonják a hatályuk alá, melyek szoros kapcsolatban állnak a széles értelemben vett állammal, és amelyekre így az állam (kormányzat) nyomást tud gyakorolni, hogy beszerzéseik során a hazai termékeket és vállalkozásokat részesítsék előnyben. E megközelítés alapján a klasszikus ajánlatkérők körébe két nagy csoport tartozik:

a) a funkcionális megközelítésben értelmezett állam, valamint a területi és települési önkormányzatok, továbbá

b) az ún. közjogi intézmények (szervezetek), amelyek – bár formálisan akár nem is részesei az állami szervezetrendszernek, de – közpénzeket használnak fel valamilyen közérdekű cél megvalósítása érdekében és az állammal fennálló függő viszonyuk azzal a veszéllyel járhat, hogy beszerzési döntéseiket az állam versenykorlátozó módon befolyásolja.

A klasszikus irányelvek hatálya alá tartozó ajánlatkérőnek az összes, irányelv tárgyi hatálya alá tartozó és az uniós értékhatárt elérő beszerzését a klasszikus irányelv rendelkezései szerint kell megvalósítania. E kötelezettség nem függ attól, hogy az adott beszerzés a szervezet közfeladatához, közérdekű céljához vagy esetleg az egyéb, akár ipari-kereskedelmi célú tevékenységéhez kapcsolódik-e, ennek megfelelően a klasszikus irányelv hatálya a gazdasági élet szinte minden területére kiterjed.

A közszolgáltatói irányelvek szabályozásának alapvető célja – akárcsak a klasszikus irányelveké – a közbeszerzési szerződések verseny előtt történő megnyitásának biztosítása, azonban a közbeszerzési szerződések egy másik szegmensére vonatkoznak: a vízügyi, energiaipari, közlekedési és szállítási ágazatban, valamint távközlési, majd a 2004-től a vízügyi, energiaipari, közlekedési, illetve 2009-től a postai ágazatban működő ajánlatkérők szerződéseire. A közszolgáltatói irányelvek kizárólag az ezen ágazatokban tevékenykedő szervezeteket vonják az alkalmazási körükbe, és ezen szervezetek vonatkozásában kívánják kezelni a helyzetet, hogy beszerzési döntéseik – az állami irányítás vagy tulajdon, illetve az államtól kapott különleges, illetve kizárólagos jogok miatt – az állam által befolyásolhatóak.

A közszolgáltatói irányelvek ugyanakkor – tekintettel arra, hogy az érintett ágazatokban a klasszikus ajánlatkérőktől eltérő szervezetek (is) működnek – az ajánlatkérők szélesebb körére vonatkoznak, mint a klasszikus irányelvek: az alkalmazási körükbe vonják a teljes klasszikus ajánlatkérői kört; ugyanakkor kiterjesztik a hatályukat további két szervezeti körre: egyrészt az olyan vállalkozásokra, amelyek nem tartoznak a klasszikus ajánlatkérők körébe, de amelyek felett valamely klasszikus ajánlatkérő(k) közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást képes(ek) gyakorolni, irányelv szerinti megnevezéssel élve a „közvállalkozásokra”; másrészt kiterjednek a magánjog hatálya alá tartozó különleges vagy kizárólagos jogok alapján közszolgáltató tevékenységet folytató szervezetekre is.

A közszolgáltatói irányelveket tehát olyan ajánlatkérőkre kell alkalmazni, amelyek a közszolgáltatói irányelv szerinti ajánlatkérőnek minősülnek, és egyben az irányelvben meghatározott közszolgáltatói tevékenységek valamelyikét folytatják. Bár a közszolgáltatói irányelvek szerinti definíció csak az adott tevékenység folytatását határozza meg fogalmi elemként, az Európai Bíróság értelmezése alapján a közszolgáltatói irányelv hatályát önmagában a releváns tevékenység folytatása nem alapozza meg, ahhoz az is szükséges, hogy a beszerzés ennek a tevékenységnek az érdekében történjen. [A közszolgáltatói irányelvek alkalmazási körével kapcsolatos részletes magyarázatot lásd: Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, XLVI–XLVIII. fejezet.]

A magyar közbeszerzési szabályozás – az európai uniós irányelvektől eltérően – továbbra sem különíti el a klasszikus és a közszolgáltató ajánlatkérőkre vonatkozó szabályozást; mindkettőt a Kbt. tartalmazza, azzal, hogy a közszolgáltató ajánlatkérőkre vonatkozóan csak az alanyi és tárgyi hatály kerül megállapításra törvényi szinten, az eljárás lefolytatására vonatkozó sajátos szabályok kormányrendeleti szinten kerülnek meghatározásra.

Ugyanakkor a Kbt. – szakítva a 2011-es Kbt. szerkezetével, amely külön fejezetben foglalkozik a közszolgáltató tevékenységek körével és a kivételekkel – mindkét ajánlatkérői körre vonatkozóan a személyi és tárgyi hatályt közös fejezetben az Első Részében, A törvény személyi és tárgyi hatálya cím alatt tárgyalja.

2. Közszolgáltató ajánlatkérők

A Kbt. alapján – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvvel összhangban – a közszolgáltatóként minősülés alapfeltételei, hogy az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységet folytasson, továbbá hogy az ajánlatkérő adott beszerzése e közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából történjen. A közszolgáltató tevékenység folytatása önmagában tehát nem alapozza meg a szerződés közszolgáltatói jellegét, a szerződés csak akkor minősül közszolgáltatói szerződésnek, ha az az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének biztosítására irányul. A Kbt. az értelmező rendelkezések körében ennek figyelembevételével adja meg a közszolgáltatói szerződés fogalmát, mikor középpontjába egyrészt a közszolgáltató tevékenységet helyezi, másrészt azt, hogy a közszolgáltatói szerződésnek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenység biztosítására kell irányulnia. A közszolgáltatóként történő besoroláshoz nem szükséges, hogy az ajánlatkérő a beszerzés megkezdése időpontjában az ajánlatkérő közszolgáltatói tevékenységét már ténylegesen gyakorolja, elegendő, ha az adott beszerzés a közszolgáltatói tevékenység előkészítésének, megkezdésének vagy folytatásának biztosítása céljából szükséges.

A Kbt. alapján – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvvel összhangban – a közszolgáltató ajánlatkérők körébe a következő szervezetek tartozhatnak: a) a klasszikus ajánlatkérői körbe tartozó ajánlatkérők; b) klasszikus ajánlatkérő(k) meghatározó befolyása alá tartozó gazdálkodó szervezetek; c) különleges vagy kizárólagos jogok alapján közszolgáltató tevékenységet folytató, a magánjog hatálya alá tartozó szervezetek.

a) A klasszikus ajánlatkérői körbe tartozó közszolgáltató ajánlatkérők

A Kbt. 6. § (1) és (2) bekezdése alapján közszolgáltató ajánlatkérőként kell eljárnia a Kbt. 5. § (1) bekezdés a)–e) pontjában meghatározott, a klasszikus ajánlatkérő körbe tartozó valamennyi szervezetnek, ha közszolgáltató tevékenységet folytat vagy ilyen tevékenység folytatása céljából hozták létre, feltéve, hogy a beszerzés a közszolgáltató tevékenységének biztosítását szolgálja. Például egy önkormányzati tulajdonú gazdasági társaságnak, amely a fogyasztók számára ivóvíz elosztását végző ivóvízhálózatot működtet, a hálózat fejlesztésére vonatkozó beszerzése esetén közszolgáltatóként kell eljárnia. A közszolgáltató tevékenységet (is) folytató klasszikus ajánlatkérők vegyes beszerzéseire (nevezetesen, amikor egy beszerzés az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységéhez és egyben azon kívüli tevékenységéhez is szükséges) vonatkozó szabályozás értelmezését lásd a Kbt. 22–23. §-ához fűzött magyarázatban.

b) Klasszikus ajánlatkérő meghatározó befolyása alá tartozó gazdálkodó szervezetek

Az állam a közszolgáltató tevékenységet végző szervezetek tevékenységét azok jegyzett tőkéjében való többségi részvételével, illetve a szavazati jogok többségével való rendelkezés útján, továbbá az igazgatási, ügyviteli vagy felügyeleti testületeiben való többségi képviselete által megvalósuló irányítással is befolyásolhatja. E megfontolás alapján a Kbt. 7. § (1) bekezdése a közszolgáltató ajánlatkérők körébe sorolja azokat a klasszikus ajánlatkérőnek nem minősülő gazdálkodó szervezeteket, amelyek felett klasszikus ajánlatkérő(k) közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes(ek) gyakorolni, feltéve, hogy a gazdálkodó szervezet közszolgáltató tevékenységet folytat vagy ilyen tevékenység folytatása céljából hozták létre, továbbá az adott beszerzés a közszolgáltató tevékenységének biztosítását szolgálja. A meghatározó befolyás fennállását a Kbt. értelmező rendelkezései között definiálja.

c) Különleges vagy kizárólagos jogok alapján közszolgáltató tevékenységet folytató szervezetek

A Kbt. 7. § (2) bekezdése közszolgáltatóként határozza meg azokat a magánjog hatálya alá tartozó gazdálkodó szervezeteket is, amelyek különleges vagy kizárólagos jog alapján folytatnak közszolgáltató tevékenységet, feltéve, hogy az adott beszerzés a közszolgáltató tevékenység biztosítását szolgálja. A közszolgáltató tevékenységek gyakorlásához többnyire a nemzeti hatóságok által megadott különleges vagy kizárólagos jogok szükségesek. Ennek indoka, hogy e tevékenységek hatalmas, csupán hosszú távon megtérülő költségek árán duplikálható, társadalmilag fontos és így politikailag érzékeny hálózatokhoz (ivóvíz, gáz-, hő-, villamos energia, közlekedés terén), illetve speciális földrajzi területekhez (kőolaj-, földgázlelőhely) kötődnek; a szolgáltatás biztonsága és a tevékenységek stratégiai fontossága miatt pedig az állami befolyás megléte az állam nyilvánvaló igénye. A különleges, illetve kizárólagos jogok fenntartása viszont azt eredményezi, hogy az adott tevékenységeket folytató ajánlatkérők az állam által befolyásolható, zárt jellegű piacon működnek. Mivel pedig nem versenynek kitett piacon működnek, nem szükségszerű, hogy beszerzéseik során a lehetséges legjobb ár-érték arány megszerzésére törekedjenek; a magasabb költségeket egyszerűen továbbháríthatják a fogyasztóikra (lásd Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Sweet & Maxwell, London, 2005, 219. o.). A közszolgáltató irányelvek ezért azokat a magánjog hatálya alá tartozó gazdasági szereplőket is bevonták szabályozási körükbe, akik a közszolgáltató tevékenységet különleges vagy kizárólagos jog alapján gyakorolják.

A magánjog hatálya alá tartozó szervezetek közszolgáltató minőségének megállapítása szempontjából tehát alapvető elem a különleges vagy kizárólagos jog fennállása és így tartalma is. A különleges, illetve kizárólagos jogok fogalmának jelenlegi meghatározása az Európai Bíróság joggyakorlatán alapul, és a tárgykörben értelmező jegyzet kiadására is sor került, elősegítendő a megkívánt joggyakorlat kialakulását (lásd a Bizottság értelmező jegyzetét a közszolgáltatói irányelvhez a kizárólagos vagy különleges jogok meghatározásához, CC/2004/33.). A kialakult joggyakorlat a 2014/25/EU irányelvben megerősítésre került. [E témakörben az uniós jog részleteit lásd: Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, XLVII. fejezet.]

Az európai uniós jogalkalmazás által kialakított értelmezés már a 2003-as Kbt. 2006. január 15-i módosításakor átvezetésre került közbeszerzési szabályozásunkon, így a Kbt. e fogalomra vonatkozóan új értelmezést nem ad. Különleges vagy kizárólagos jognak azt tekinti, amely „jogszabályon vagy hatósági határozaton (engedélyen) alapul, és amely alapján a közszolgáltató tevékenység folytatására egy vagy csak korlátozott számú vállalkozás szerezhet jogosultságot, és így jelentősen befolyásolja más szervezetek e tevékenységek végzésére vonatkozó lehetőségeit”.

A jogalkotó – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvvel összhangban, a kialakult joggyakorlatot kodifikálva – kiveszi a különleges vagy kizárólagos jogok köréből azt a közszolgáltató tevékenység ellátására irányuló jogosultságot, amit az érintett gazdasági szereplő nyilvános eljárásban, objektív kritériumok alapján nyert el; továbbá – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv II. mellékletében foglalt eljárásokkal összhangban – konkrétan nevesít is ilyen jogszabályokat és kapcsolódó eljárásokat. A nyilvános eljárásban, objektív kritériumok mellett elnyert jogosultság kivételként kezelése azon az alapon lehet indokolt, hogy ha bárki engedélyt kaphat, aki megfelel a jogosultság elnyeréséhez szükséges követelményeknek, továbbá az eljárás egyben átlátható is, az állam nincs abban a helyzetben, hogy azoktól, akik megfeleltek, megtagadja az engedélyt. Mivel bárki megszerezheti a tevékenység gyakorlására vonatkozó engedélyt, feltehetően az engedélyt megszerzők versenypiaci nyomás alá kerülnek, ami a piacon való túlélésük érdekében arra fogja ösztönözni őket, hogy a legjobb ár-érték arányt kínálókat részesítsék előnyben (lásd Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Sweet & Maxwell, London, 2005, 224. o.).

A különleges, illetve kizárólagos jogok vonatkozásában kiadott értelmező jegyzet konkrét esetekben történő vizsgálathoz továbbra is iránymutatást jelent. Eszerint eseti alapon szükséges megvizsgálni, vajon a kérdéses szervezet rendelkezik-e jogokkal, „amelyek jelentősen befolyásol(ják) más szervezetek e tevékenységek végzésére vonatkozó lehetőségeit ugyanazon a földrajzi területen, lényegében egyforma feltételek mellett”. Azonban a vizsgálat itt nem érhet véget; azt is szükséges megvizsgálni, hogy a szóban forgó szervezet hogyan szerezte meg a kérdéses jogokat. Ha a szervezet a jogokat – legyenek azok kizárólagosak – a közszolgáltatói tevékenységek egyikének a gyakorlására „objektív, arányos és diszkriminációmentes szempontok” alapján szerezte meg, az ilyen jogok nem jelentenek kizárólagos vagy különleges jogokat. Feltétel, hogy a vonatkozó jogok megadására alkalmazott eljárásban a kellő nyilvánosságot biztosították. Az ilyen nyilvánosság nélkül nem garantálható, hogy bármely, a feltételeket teljesítő érdekelt fél számára megnyílik a lehetőség a kérdéses jog megszerzésére. Következésképpen bármilyen legyen is a pályáztatás jogi alapja (például közbeszerzési ajánlati felhívás, szolgáltatási koncesszió versenyeztetése, szolgáltatásmegrendelésre irányuló közbeszerzés, vagy engedélyezési eljárás), ha a pályáztatás objektív, arányos és diszkriminációmentes szempontok alapján történt, az ilyen jogosultság alapján tevékenykedő magánjog hatálya alá tartozó szervezeteket nem lehet közszolgáltató ajánlatkérőknek tekinteni. Ugyanakkor lehetséges, hogy a magánjog hatálya alá tartozó szervezetek kizárólagos vagy különleges jogok alapján folytassanak tevékenységet. Így például előfordulhat, hogy egy magánvállalkozás úgy kapta meg jogait, hogy egyáltalán nem volt, vagy nem volt kellően nyilvános a versenyeztetés. Az is lehetséges, hogy egy állami tulajdonú gazdálkodó szervezet, melyet csak azért hoztak létre, hogy valamely közszolgáltató tevékenységet gyakoroljon, megváltoztatja státuszát állami vállalkozásról magánvállalkozásra.

3. Közszolgáltató tevékenységek

A Kbt. – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvvel teljes összhangban – az ivóvíz, az energia, a közlekedési és a postai ágazatok köréből azon tevékenységeket vonja az alkalmazási körébe, melyek esetén továbbra is fennáll, hogy a tagállamok képesek különböző módszerekkel befolyásolni az ezen ágazatokban működő ajánlatkérők magatartását, továbbá az érintett piacok a tagállamok által megadott különleges, illetve kizárólagos jogok miatt zárt jellegűek.

a) Vízügyi ágazat

Közszolgáltató tevékenységnek minősül az olyan helyhez kötött hálózatok létesítésére vagy üzemeltetésére irányuló tevékenység, amely közszolgáltatás teljesítése céljából ivóvíz előállítását, szállítását vagy elosztását jelenti. Megállapítható, hogy a hálózat „létesítése” vagy a hálózat „üzemeltetése” tevékenységek közül már az egyik tevékenység gyakorlása önmagában is közszolgáltató tevékenységnek minősül. Megállapítható továbbá, hogy hálózat „létesítése” is olyan értelemben kerül használatra, mint a korábban hatályos irányelvfordítások és Kbt.-k megszövegezése szerinti „rendelkezésre bocsátás”: mindkettő az üzemeltetendő hálózat létrehozását, kialakítását, illetve az üzemeltetendő létesítmények használatára vonatkozó eszközöknek és a jogosultságnak a rendelkezésre bocsátásaként is értelmezhető. E megállapításokra vonatkozó magyarázatot lásd részletesen a c) Közlekedési ágazat alcím alatt.

A helyhez kötött hálózatok ivóvízzel történő ellátása szintén közszolgáltató tevékenység. „Ellátás” alatt – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv értelmezésében – az ivóvíz előállítását, valamint nagy- és kiskereskedelmi értékesítését kell érteni. Az „ellátás” definícióját 2017. április 1. napjától a Kbt. is tartalmazza, egyértelművé téve, hogy a helyhez kötött hálózatok ivóvízzel történő ellátásának fogalomkörébe beleértendő és közszolgáltató tevékenységnek minősül nem csupán az ivóvíz helyhez kötött hálózatok részére történő termelése, hanem az ívóvíz ilyen hálózatokon történő nagykereskedelmi és kiskereskedelmi értékesítése is. Felhívjuk a figyelmet arra, hogy a közszolgáltató tevékenység meghatározása körében az ellátás fogalmát helyhez kötött hálózatok vonatkozásában kell értelmezni, ennek megfelelően az ivóvíz kis- és nagykereskedelmét akkor indokolt közszolgáltató tevékenységnek tekinteni, ha az helyhez kötött hálózatok részére történik.

A „helyhez kötött” hálózat definícióját a Kbt. és az európai uniós közbeszerzési irányelvek, illetve az ágazatai jogszabályok nem tartalmazzák, erre vonatkozóan az Étv. „építmény”, „műtárgy” és „sajátos építményfajták” fogalmai alapján lehet megállapításokat tenni. Építménynek minősül az építési tevékenységgel létrehozott, illetve késztermékként az építési helyszínre szállított minden olyan helyhez kötött műszaki alkotás, amely a terepszint, a víz vagy az azok alatti talaj, illetve azok feletti légtér megváltoztatásával, beépítésével jön létre. Az építmény fogalmi elemét képezi a helyhez kötöttség is. Az építmények fogalomkörébe mindazon építmények beletartoznak, melyek nem minősülnek épületnek, és épület funkciót jellemzően nem tartalmaznak (például út, híd, torony, távközlés, műsorszórás műszaki létesítményei, gáz-, folyadék-, ömlesztett anyag tárolására szolgáló és nyomvonalas műszaki alkotások) („műtárgy”), továbbá „sajátos építményfajták” körébe tartoznak a közlekedési, közmű- és energiaellátási, vízellátási és vízgazdálkodási tevékenységgel kapcsolatos, sajátos technológiájú építmények (mérnöki létesítmények).

A „hálózat” fogalma a közszolgáltató tevékenységek körében csak a közlekedési szolgáltatások alkalmazásában – az illetékes hatóság által történő üzemeltetési feltételekre történő utalással – kerül definiálásra [Kbt. 6. § (3) bekezdés]. E vonatkozásban tehát az ágazati szabályozás és engedélyezés, illetve a hálózat fogalmának adott körülményekre történő értelmezése adhat útmutatást.

Az ivóvízzel kapcsolatos tevékenységeket folytató közszolgáltató ajánlatkérő vízépítési projekttel, öntözéssel, vízrendezéssel (vízelvezetéssel) összefüggő beszerzése közszolgáltató tevékenységnek minősül, feltéve, hogy az ivóvízellátásra szánt víz mennyisége az ilyen projektek vagy az öntöző, illetve lecsapoló létesítmények által biztosított víz teljes mennyiségének több mint 20%-a. Továbbá közszolgáltató tevékenység az ilyen szervezet szennyvízelvezetéssel vagy -kezeléssel összefüggő beszerzése is.

A helyhez kötött hálózatra történő utalás ugyanakkor értelemszerűen kizárja a közszolgáltató tevékenységek közül azokat az ivóvíz előállításával, szállításával vagy elosztásával kapcsolatos tevékenységeket, amelyek nem helyhez kötött hálózathoz kötődnek, mint például a palackozott víz gyártása.

Nem tekinthető közszolgáltató tevékenységnek a közszolgáltatást teljesítő, helyhez kötött hálózatoknak – a klasszikus ajánlatkérői kategóriába nem tartozó – közszolgáltató ajánlatkérő által ivóvízzel történő ellátása, ha az ajánlatkérő azért állít elő ivóvizet, mert annak fogyasztására egy, a közszolgáltató tevékenységtől eltérő tevékenység végzéséhez van szüksége, és egyben a közszolgáltatást teljesítő hálózat ellátása csak az ajánlatkérő saját fogyasztásától függ, valamint a tárgyévet is magában foglaló előző három év átlaga alapján nem lépte túl az ajánlatkérő által előállított ivóvíz mennyiségének 30%-át.

A közszolgáltató ajánlatkérők esetében alkalmazandó további kivételeket a Kbt. 10–13. §-ához fűzött magyarázat tartalmazza.

b) Energiaipari ágazat

Az olyan helyhez kötött hálózatok létesítésére vagy üzemeltetésére irányuló tevékenységek, melyek közszolgáltatás teljesítése céljából gáz-, hő- vagy villamos energia előállítását, szállítását vagy elosztását végzik, vagy az ilyen helyhez kötött hálózatok gázzal vagy hőenergiával, villamos energiával történő ellátása közszolgáltató tevékenységnek minősülnek.

Ennek alapján minősülnek közszolgáltatói tevékenységet végzőnek a villamos energia termelését végző társaságok, továbbá azok is, melyek a termeléshez, szállításhoz, elosztáshoz szükséges helyhez kötött hálózatokat létesítik, rendelkezésre bocsátják vagy üzemeltetik, feltéve, hogy közszolgáltatás teljesítése céljából teszik, valamint azok a szervezetek is, melyek az elektromos áramot a termelőtől vásárolják, majd továbbadják a háztartások és az ipar számára.

Megállapítható, hogy a hálózat „létesítése” vagy a hálózat „üzemeltetése” tevékenységek közül már az egyik tevékenység gyakorlása önmagában is közszolgáltató tevékenységnek minősül. Megállapítható továbbá, hogy hálózat „létesítése” is olyan értelemben kerül használatra, mint a korábban hatályos irányelvfordítások és Kbt.-k megszövegezése szerinti „rendelkezésre bocsátás”: mindkettő az üzemeltetendő hálózat létrehozását, kialakítását jelenti, illetve az üzemeltetendő létesítmények használatára vonatkozó eszközöknek és a jogosultságnak a rendelkezésre bocsátásaként is értelmezhető. E megállapításokra vonatkozó magyarázatot lásd részletesen a c) Közlekedési ágazat alcím alatt.

A helyhez kötött hálózatok gáz-, hő- vagy villamos energiával történő ellátása szintén közszolgáltató tevékenység. „Ellátás” alatt – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv értelmezésében – a gáz-, hő- és villamos energia előállítását, valamint nagy- és kiskereskedelmi értékesítését kell érteni. Az „ellátás” definícióját 2017. április 1. napjától a Kbt. is tartalmazza, egyértelművé téve, hogy a helyhez kötött hálózatok gázzal, vagy hőenergiával, villamos ener giával történő ellátásának fogalomkörébe beleértendő és közszolgáltató tevékenységnek minősül nem csupán az energia helyhez kötött hálózatok részére történő termelése, hanem az energia ilyen hálózatokon történő nagykereskedelmi és kiskereskedelmi értékesítése is. Felhívjuk a figyelmet arra, hogy a közszolgáltató tevékenység meghatározása körében az ellátás fogalmát helyhez kötött hálózatok vonatkozásában kell értelmezni, ennek megfelelően az energia kis- és nagykereskedelmét akkor indokolt közszolgáltató tevékenységnek tekinteni, ha az helyhez kötött hálózatok részére történik.

A „helyhez kötött hálózat” értelmezését lásd részletesen az a) Vízügyi ágazat alcím alatt.

Tekintettel arra, hogy egyes szervezetek egyaránt foglalkoznak hő és hűtés termelésével, szállításával vagy elosztásával, bizonytalanságok adódhatnak azzal kapcsolatban, hogy mely szabályok vonatkoznak a fűtési, illetve a hűtési tevékenységekre. Ezért a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv egyértelművé teszi, hogy a fűtési ágazatban működő szervezetek, melyek különleges vagy kizárólagos jogok alapján működnek, közszolgáltatónak minősülnek. A hűtési tevékenység esetében azonban az ezen a területen működő, klasszikus ajánlatkérői körbe tartozó szervezetek e beszerzések vonatkozásában klasszikus ajánlatkérőként járnak el; míg a nem klasszikus ajánlatkérői körbe tartozó közszolgáltatókra [Kbt. 7. § (1)–(2) bekezdés] hűtési tevékenység esetén nem vonatkoznak közbeszerzési szabályok, attól függetlenül, hogy különleges vagy kizárólagos jogok alapján működnek-e. A2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv egyértelművé teszi, hogy a fűtési és hűtési szolgáltatást egyaránt tartalmazó szerződéseket – annak meghatározásakor, hogy azokra vonatkoznak-e a közbeszerzési szabályok, és ha igen, melyek – a több tevékenységre kiterjedő szerződésekre vonatkozó rendelkezések alapján kell vizsgálni. A közszolgáltató tevékenység biztosítása szempontjából vegyes beszerzések értelmezését lásd a Kbt. 22–23. §-ához fűzött magyarázatnál.

c) Közlekedési ágazat

A vasúton, automatizált rendszerekkel, villamossal, trolibusszal, autóbusszal vagy drótkötélpályán történő közlekedés terén közszolgáltatást nyújtó hálózatok létesítésével vagy üzemeltetésével kapcsolatos tevékenységek egyaránt közszolgáltató tevékenységnek minősülnek.

Az alkalmazási kör megítélésében lényegi elem, hogy mikor lehet hálózat létezéséről beszélni. A Kbt. – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv egyező – értelmezése szerint akkor, ha a szolgáltatást az illetékes hatóság által meghatározott üzemeltetési feltételek, például az útvonalakra, a rendelkezésre bocsátandó közlekedési kapacitásra vagy a szolgáltatás gyakoriságára vonatkozó feltételek alapján végzik.

Megállapítható, hogy a hálózat „létesítése” vagy a hálózat „üzemeltetése” tevékenységek közül már az egyik tevékenység gyakorlása önmagában is közszolgáltató tevékenységnek minősül. A korábbi közszolgáltatói irányelvek (93/38/EGK tanácsi irányelv és 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv) fordítása és ezzel összhangban a 2003-as Kbt. és 2011-es Kbt. megszövegezése szerint a helyhez kötött hálózat „rendelkezésre bocsátása” jelenti a közszolgáltató tevékenységet, ami azt sugallja, hogy fogalompontosítás történt. Megállapítható azonban, hogy ez csupán fordítási különbség, mivel a korábbi irányelvek és a hatályos 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv is a „provision of fixed networks” megszövegezést használja. A „provision” szó releváns jelentései elsősorban a rendelkezésre bocsátás, ellátás, azonban a vizsgált rendelkezés vonatkozásában „létesítést” is jelent. Véleményünk szerint az eltérő szóhasználat érdemben nem változtat a megfogalmazás értelmezésén; megállapítható, hogy hálózat „létesítése” is olyan értelemben kerül használatra, mint a korábban hatályos irányelvfordítások és Kbt.-k megszövegezése szerinti „rendelkezésre bocsátás”: mindkettő az üzemeltetendő hálózat létrehozását, kialakítását, illetve az üzemeltetendő létesítmények használatára vonatkozó eszközöknek és a jogosultságnak a rendelkezésre bocsátásaként is értelmezhető. Ezt az értelmezést alátámasztja az Európai Unió Bíróságának álláspontja is. A Bíróság a C-462/03. és C-463/03. Strabag és Kostmann egyesített ügyekben hozott ítéletében a szállítási hálózatok „üzemeltetése” és a „rendelkezésre bocsátása” fogalmak terjedelmére vonatkozóan foglalt állást, és megállapította, hogy a döntés tárgyát képező infrastruktúra-projektek (konkrétan különböző acélbeton-munkálatok, vasúti építmények, valamint vasúti hidak kivitelezésének beszerzése) a közszolgáltatói irányelv hatálya alá tartozó tevékenységnek minősülnek. Megállapította továbbá, hogy ha közszolgáltatói irányelv által meghatározott tevékenységek valamelyikét (értendő ez alatt akár a rendelkezésre bocsátás akár az üzemeltetés) végző ajánlatkérő ezen tevékenység gyakorlása során árubeszerzésre, építési beruházásra vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés odaítélésére készül, akkor erre a szerződésre a közszolgáltatói irányelv rendelkezései irányadóak.

Az Európai Bíróság a C-388/17. Konkurrensverket kontra SJ AB ügyben elemzi a hálózat, a hálózat rendelkezésre bocsátása és üzemeltetése fogalmakat. Megállapítja, hogy közlekedési hálózat nemcsak akkor létezik, ha azt fizikai infrastruktúra, például vasúti pálya alkotja, hanem akkor is, ha az útvonalak meghatározott feltételek mellett összehangolt rendszeréből áll, mint például az autóbusz-közlekedés területén. Felhozza továbbá korábbi ítéletében foglalt megállítását, mely szerint az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében azon kifejezések értelmét és terjedelmét, amelyekre az uniós jog semmilyen meghatározást nem ad, az általános nyelvhasználatban elfogadott szokásos jelentés szerint kell meghatározni, figyelembe véve azon szövegkörnyezetet, amelyben a kifejezéseket használják, és azon szabályozás célkitűzéseit, amelynek e kifejezések részét képezik. A Bíróság e megállapításra hivatkozással értelmezést ad az üzemeltetés kifejezésnek, mely szerint azt szokásos jelentésének megfelelően úgy kell érteni, hogy az valamely tárgy vagy valamely jog jövedelemszerzés céljából történő használatára, illetve gyakorlására utal. Ily módon a hálózatoknak egy vasúti társaság általi üzemeltetése e társaság számára abban áll, hogy jövedelemszerzés céljából a vasúti infrastruktúra használatához való jogát gyakorolja. A „hálózat üzemeltetésére” irányuló tevékenység a vasúti hálózat szállítási szolgáltatások céljából történő használatához való jog gyakorlására, míg a „hálózat rendelkezésre bocsátására” irányuló tevékenység a hálózat igazgatására utal.

d) Meghatározott földrajzi terület hasznosítása

A közszolgáltató tevékenységek körébe tartozik meghatározott földrajzi terület hasznosítása a repülőtér, a tengeri, belvízi vagy más kikötői létesítmények légi, tengeri vagy belvízi fuvarozók és személyszállítók részére való rendelkezésre bocsátása céljából.

Kérdés azonban, hogy mi tartozik az említett célból történő hasznosítás fogalomkörébe.

Álláspontunk szerint hasznosításnak minősül minden olyan beszerzés, amely a repülőtér, a tengeri, belvízi vagy más kikötői létesítmény rendeltetésszerű rendelkezésre bocsátását teszi lehetővé, így például egy repülőteret üzemeltető szervezet a közbeszerzés hatálya alá tartozó közszolgáltatóként köteles eljárni, ha egy új kifutópálya vagy terminálépület kivitelezésére szerződik. Azonban e repülőteret üzemeltető szervezet csupán a létesítmények rendelkezésre bocsátáshoz szükséges létrehozása, fenntartása tekintetében közszolgáltató, a tényleges tevékenysége nem közszolgáltatói tevékenység. Ennek megfelelően nem tartozik a közszolgáltató tevékenységéhez, amikor repülőgépet vagy catering szolgáltatást vásárol. E szervezetek tényleges tevékenységéhez kapcsolódó beszerzései azért nem kerültek a közszolgáltatói irányelvek és így a Kbt. hatálya alá sem, mert úgy gondolták, hogy a légi és tengeri vagy belvízi közlekedés tényleges működése versenypiaci körülmények között történik, és biztosítja, hogy az érintett szervezetek beszerzéseik során versenyeztessenek (lásd Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Sweet & Maxwell, London, 2005, 221. o.). Az Európai Bíróság a C-701/15. Malpensa Logistica Europa ügyben hozott ítélete szerint nem tartozik a 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 7. cikke szerint a hasznosítás körébe a hasznosított földrajzi terület lévő repülőtéri földi kiszolgálásra szolgáló terület olyan – akár ideiglenes – odaítélésére vonatkozó szerződés megkötése, amely nem foglal magában a repülőtér irányítója által fizetendő ellenszolgáltatást.

Valamely földrajzi területnek kőolaj, földgáz kitermelése, illetve szén vagy más szilárd tüzelőanyag feltárása és kitermelése útján történő hasznosításával kapcsolatos tevékenység is közszolgáltató tevékenység. A 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv hatálya alól kikerültek a kőolaj és a földgáz feltárására irányuló beszerzések. Ennek oka, hogy ez az ágazat folyamatosan olyan mértékű versenynyomás alatt áll, ami már nem teszi szükségessé a közbeszerzési szabályok által biztosított beszerzési fegyelmet. Tekintettel arra, hogy a kőolaj és a földgáz kitermelése továbbra is közszolgáltató tevékenység, a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv preambulumában – a feltárás és a kitermelés közötti különbség egyértelművé tétele érdekében – megadja e fogalmak meghatározását. A feltárást úgy kell értelmezni, mint ami az annak vizsgálata céljából végzett tevékenységeket foglalja magában, hogy egy adott területen van-e kőolaj és földgáz, és ha igen, az kereskedelmileg kiaknázható-e, míg a kitermelést úgy kell tekinteni, mint a kőolaj és a földgáz termelését. A vállalati összefonódások során kialakult gyakorlattal összhangban a termelés fogalmába a fejlesztést is bele kell érteni, azaz a jövőbeli termeléshez szükséges megfelelő infrastruktúra kialakítását (többek között olajfúró tornyok, csővezetékek, terminálok).

e) Postai ágazat

Tekintettel arra, hogy a 2004-es irányelveket megelőzően a közszolgáltatói irányelvek a postai tevékenységet nem vonták hatályuk alá, egyes postai szolgáltatások csak akkor kerültek közbeszerzési szabályozás alá, ha a tevékenységet a klasszikus közbeszerzési irányelv alanyi hatálya alá tartozó szervezet végezte.

A 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 2009-től a postai ágazatot a hatálya alá vonta. Ennek megfelelően ettől az időponttól kezdve a klasszikus irányelv hatálya alá tartozó ajánlatkérők a postai szolgáltatások körébe tartozó tevékenységeikkel kapcsolatos beszerzéseikben a rugalmasabb közszolgáltatói irányelv rendelkezéseit alkalmazhatják, ugyanakkor a postai szolgáltatásokat végző egyéb szervezetek először kerültek a beszerzéseiket szabályozó közbeszerzési irányelv hatálya alá.

Közszolgáltatói tevékenységnek minősül a postai szolgáltatás nyújtása. A postai szolgáltatások körébe az olyan tevékenységek tartoznak, amelyek postai küldemények gyűjtését, feldolgozását, szállítását és kézbesítését foglalják magukban. A Kbt. értelmezésében postai küldemény a végleges, szállítandó formájában megcímzett küldemény, tömegétől függetlenül. A levélküldeményeken kívül ilyen küldemények például a könyvek, katalógusok, hírlapok, folyóiratok és a kereskedelmi értékkel rendelkező vagy nem rendelkező árucikket tartalmazó postai csomagok, tömegüktől függetlenül.

A 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv kiterjesztette a hatályát a postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatásokkal kapcsolatos tevékenységekre is, így postaszolgálat-irányítási szolgáltatásokra, elektronikus postával összefüggő és teljes mértékben elektronikus úton nyújtott hozzáadott-értékű szolgáltatásokra, a postai küldeményeknek egyébként nem minősített küldeményekre, így például címzés nélküli közvetlen küldeményhez kapcsolódó szolgáltatásokra, a postai pénzesutalványokra és a postai elszámolási számlákról történő átutalásokra, a bélyeggyűjtői szolgáltatásra, valamint a logisztikai szolgáltatásokra. A közszolgáltatói irányelv hatályának kiterjesztését e szolgáltatások körére az indokolta, hogy az ilyen szolgáltatásokat nyújtó cégek a postai szolgáltatás ellátásában fennálló speciális helyzetüket kihasználhatják arra, hogy előnyt szerezzenek a postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatások nyújtásában is, például a postai ügyfelekhez történő hozzáférés vagy keresztfinanszírozás útján (lásd Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Sweet & Maxwell, London, 2005, 222. o.). A 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv és ennek nyomán a Kbt. is ugyanakkor a közszolgáltatói tevékenységek körébe tartozó postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatások körét két tevékenységre csökkenti: postaszolgálat-irányítási szolgáltatásokra, valamint a postai küldeményeknek egyébként nem minősített küldeményekre, így például címzés nélküli közvetlen küldeményhez kapcsolódó szolgáltatásokra. A közszolgáltatói tevékenységek közül kivett postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatások körébe tartozó szolgáltatások – egyértelművé téve, hogy azokra közbeszerzési kötelezettség egyik ajánlatkérői kör számára sem vonatkozik – párhuzamosan kivételként jelennek meg a klasszikus ajánlatkérők számára is.

Tekintettel arra, hogy a közszolgáltatói irányelv csak azokat a szolgáltatásokat kívánja a hatálya alá vonni, melyek esetében a postai szolgáltatóként való működés kedvező helyzete fennáll (azaz a postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatásokat nyújtó szervezet egyben a közbeszerzési kötelezettség alá tartozó postai szolgáltatást is nyújt), és a tevékenységet a szolgáltató nem versenynek kitett piacon végzi, a postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatások gyakorlása csak akkor közszolgáltatói tevékenység, ha e szolgáltatásokat olyan szervezet nyújtja, amely egyébként az irányelv hatálya alá tartozó postai szolgáltatásokat is nyújt.

A Kbt. 2017. január 1-i hatállyal – a postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatásokat nyújtó szervezet közbeszerzési kötelezettsége feltételeinek egyértelmű megfogalmazhatósága érdekében, a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv logikáját követve – a postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatások nyújtását mint közszolgáltató tevékenységet a postai szolgáltatásoktól elkülönült f) pontba helyezte át [Kbt. 6. § (1) bekezdés f) pont].

A közszolgáltató ajánlatkérők esetében alkalmazandó kivételeket a Kbt. 10–13. §-ához fűzött magyarázat tartalmazza.

Kapcsolódó joggyakorlat

Kúria Kfv.III.37.675/2014/4. A Kbt.-ben használt közszolgáltatói szerződésnek a közszolgáltatói tevékenységet folytató ajánlatkérők olyan szerződése minősül, amelynek megkötése a közszolgáltatói tevékenység elősegítése, annak biztosítása céljából történik. Tehát a megrendelői pozícióban a közszolgáltatói tevékenységet végző áll, míg szolgáltatói pozícióban bármely egyéb személy vagy szervezet állhat, bármely szolgáltatás vagy tevékenység nyújtása érdekében, ami adott esetben a megrendelő közszolgáltatói tevékenységét elősegítheti. A Kbt. szerinti közszolgáltatói szerződésnek minősülés egyedüli fel tétele tehát az, hogy a szerződés alapján nyújtott szolgáltatást végzett tevékenységet a megrendelő közszolgáltatói tevékenységéhez használja fel, nem szükséges az, hogy a szolgáltatói oldalon is közszolgáltatói tevékenységet végző szervezet álljon.

Kúria Kfv.V.35.792/2013/6. Műtárgynak kell tekinteni az Étv. 2. § 15. pontjának rendelkezése folytán mindazon építményt, ami nem minősül épületnek és épület funkciót jellemzően nem tartalmaz (például út, híd, torony, távközlés, műsorszórás műszaki létesítményei, gáz-, folyadék-, ömlesztett anyag tárolására szolgáló és nyomvonalas műszaki alkotások). Az Étv. 2. § 8. pontja szerint is építménynek minősül az építési tevékenységgel létrehozott, illetve késztermékként az építési helyszínre szállított, – rendeltetésére, szerkezeti megoldására, anyagára, készültségi fokára és kiterjedésére tekintet nélkül – minden olyan helyhez kötött műszaki alkotás, amely a terepszint, a víz vagy az azok alatti talaj, illetve azok feletti légtér megváltoztatásával, beépítésével jön létre. Az építményhez tartoznak annak rendeltetésszerű és biztonságos használatához, működéséhez, működtetéséhez szükséges alapvető műszaki és technológiai berendezések is (az építmény az épület és műtárgy gyűjtőfogalma). A sajátos építményfajták fogalmát pedig az Étv. abból a célból hozta létre, hogy az építményekkel szemben támasztott általános követelményrendszeren túlmenően a kifejezetten sajátos követelmények megállapítását és kielégítését igénylő építményfajták (például közlekedési, hírközlési, közmű- és energiaellátási, vízi építmények, a bányaműveléssel, az atomenergiával kapcsolatos, illetve a honvédelmi célú építmények) – az Étv.-vel összhangban – a speciális követelményeikre külön szabályozást nyerhessenek.

Kapcsolódó európai uniós joggyakorlat

C-521/18. Pegaso Srl Servizi Fiduciari és társai, ítélet, ECLI:EU:C:2020:867 – A 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 13. cikk (1) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az alkalmazandó a postai szolgáltatók helyiségeiben nyújtandó porta-, recepciós és belépés-ellen őrzési szolgáltatások nyújtásából álló tevékenységekre, amennyiben az ilyen tevékenységek a postai ágazat alá tartozó tevékenységgel kapcsolatosak olyan értelemben, hogy ténylegesen e tevékenység gyakorlását szolgálják azáltal, hogy annak gyakorlásának szokásos feltételeire tekintettel lehetővé teszik az említett tevékenység megfelelő végzését.

C-388/17. Konkurrensverket kontra SJ AB, ítélet, ECLI:EU:C:2019:161 – Közlekedési hálózat nem csak akkor létezik, ha azt fizikai infrastruktúra, például vasúti pálya alkotja, hanem akkor is, ha az útvonalak meghatározott feltételek mellett összehangolt rendszeréből áll, mint például az autóbusz-közlekedés területén. Az „üzemeltetés” kifejezést szokásos jelentésének megfelelően úgy kell érteni, hogy az valamely tárgy vagy valamely jog jövedelemszerzés céljából történő használatára, illetve gyakorlására utal; ily módon a hálózatoknak egy vasúti társaság általi üzemeltetése e társaság számára abban áll, hogy jövedelemszerzés céljából a vasúti infrastruktúra használatához való jogát gyakorolja. fentiekre figyelemmel meg kell állapítani, hogy a „hálózat üzemeltetésére” irányuló tevékenység a vasúti hálózat szállítási szolgáltatások céljából történő használatához való jog gyakorlására, míg a „hálózat rendelkezésre bocsátására” irányuló tevékenység a hálózat igazgatására utal.

C-163/16. Christian Louboutin, ítélet, ECLI:EU:C:2018:423 – Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében azon kifejezések értelmét és terjedelmét, amelyekre az uniós jog semmilyen meghatározást nem ad, az általános nyelvhasználatban elfogadott szokásos jelentés szerint kell meghatározni, figyelembe véve azon szövegkörnyezetet, amelyben a kifejezéseket használják, és azon szabályozás célkitűzéseit, amelynek e kifejezések részét képezik.

C-701/15. Malpensa Logistica Europa, ítélet, ECLI:EU:C:2017:545 – A 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 7. cikkét úgy kell értelmezni, hogy azzal nem ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, mint amelyről az alapügyben szó van, amely nem ír elő előzetes nyílt közbeszerzési eljárást valamennyi, repülőtéri földi kiszolgálásra szolgáló terület olyan – akár ideiglenes – odaítélésére, amely nem foglal magában a repülőtér irányítója által fizetendő ellenszolgáltatást.

C-567/15. LitSpecMet, ítélet, ECLI:EU:C:2017:736 – Az olyan társaságot, amelynek egyrészt a részesedéseivel teljes egészében közérdekű célokat szolgáló tevékenységet folytató ajánlatkérő szerv rendelkezik, és amely másrészt ügyleteket valósít meg mind ezen ajánlatkérő szerv számára, mind a piaci versenyben, az e rendelkezés értelmében vett „közjogi intézménynek” kell minősíteni, amennyiben e társaság tevékenységeire szükség van ahhoz, hogy az említett ajánlatkérő szerv a tevékenységét el tudja látni, és amennyiben az említett társaságot a közérdekű szükségletek kielégítése céljából a gazdasági megfontolásoktól eltérő megfontolások vezérlik, amit a kérdést előterjesztő bíróságnak kell vizsgálnia. E tekintetben irreleváns az a tény, hogy a belső ügyletek értéke a jövőben a társaság teljes forgalmának esetleg kevesebb mint 90%-át vagy nem jelentős részét fogja képezni.

C-393/06. Ing. Aigner, ítélet, ECLI:EU:C:2008:213 – A 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv alkalmazási köre nem terjed ki a gazdasági tevékenységek valamennyi területére, hanem konkrétan meghatározott ágazatokra vonatkozik, olyan ágazatokra, tevékenységekre, melyeket a közszférába tartozó szervezetek mellett, helyett a magánjog hatálya alá tartozó szervezetek is végezhetnek. A 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv ágazati jellegét az a tény is jelzi, hogy az irányelvre rendszerint az „ágazati irányelv” elnevezéssel utalnak. A 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv hatálya alá tartozó ajánlatkérők azonban csak azokra a beszerzésekre kötelesek alkalmazni az irányelv szabályait, amelyek az ezen irányelvben meghatározott tevékenységgel (2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 3–7. cikk) összefüggenek és amelyeket e tevékenységhez kapcsolódóan, illetve azok gyakorlása végett kívánnak megvalósítani.

C-462/03. és C-463/03. Strabag és Kostmann, ítélet, ECLI:EU:C:2005:389 – A Bíróság az ítéletében a szállítási hálózatok „üzemeltetése” és a „rendelkezésre bocsátása” fogalmak terjedelmére vonatkozóan foglalt állást és megállapította, hogy a döntés tárgyát képező infrastruktúra-projektek (konkrétan különböző acélbetonmunkálatok, vasúti építmények, valamint vasúti hidak kivitelezésének beszerzése) a közszolgáltatói irányelv hatálya alá tartozó tevékenységnek minősülnek. Megállapította továbbá, hogy ha közszolgáltatói irányelv által meghatározott tevékenységek valamelyikét (értendő ezalatt akár a rendelkezésre bocsátás akár az üzemeltetés) végző ajánlatkérő ezen tevékenység gyakorlása során árubeszerzésre, építési beruházásra vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés odaítélésére készül, akkor erre a szerződésre a közszolgáltatói irányelv rendelkezései irányadóak.

C-302/94. The Queen kontra Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications plc., ítélet, ECLI:EU:C:1996:485 – A kizárólagos vagy különleges jogokat általában úgy kell tekinteni, mint olyan jogokat, amelyeket egy tagállam hatósága ad egy vállalkozásnak, vagy korlátozott számú vállalkozásnak, nem objektív, arányos és diszkriminációmentes szempontok alapján, és amelyek jelentősen befolyásolják más vállalkozás képességét hírközlési hálózat létesítésére, vagy üzemeltetésére, vagy hírközlési szolgáltatás biztosítására ugyanabban a földrajzi térségben, lényegileg egyenlő körülmények között.

Kapcsolódó jogi szabályozás

2015. évi CXLIII. törvény a közbeszerzésekről 3. § 27. pont, 33–35. pont, 5–7. §, 9. § (9) bekezdés

Kapcsolódó európai uniós jogi szabályozás

Az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i 2014/25/EU irányelve a vízügyi, energia ipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről (20)–(21) preambulumbekezdés, (23)–(25) preambulumbekezdés, 4. cikk, 7–14. cikk

7. § (1) E törvény alkalmazásában – a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából lefolytatott beszerzése során – közszolgáltató ajánlatkérő az a gazdálkodó szervezet, amely nem tartozik az 5. § (1) bekezdésében meghatározott szervezetek körébe, és amely a 6. § (1)–(2) bekezdésében meghatározott valamely közszolgáltató tevékenységet folytatja vagy ilyen tevékenység folytatása céljából hozták létre, feltéve, hogy felette az 5. § (1) bekezdésében meghatározott egy vagy több szervezet közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni.

(2) E törvény alkalmazásában – a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából lefolytatott beszerzése során – közszolgáltató ajánlatkérő az a gazdálkodó szervezet, amely nem tartozik az 5. § (1) bekezdésében, illetve az (1) bekezdésben meghatározott szervezetek körébe, és amely a 6. § (1)–(2) bekezdésében meghatározott egy vagy több közszolgáltató tevékenységet különleges vagy kizárólagos jog alapján folytatja.

(3) Az (1)–(2) bekezdés alkalmazásában nem minősül közszolgáltató tevékenységnek, ha

a) gáz vagy hőenergia esetén az érintett szervezet közszolgáltató tevékenységétől eltérő tevékenysége folytatásának elkerülhetetlen következménye a gáz vagy a hőenergia termelése, valamint a hálózat ellátása kizárólag az ilyen termelés hasznosítására irányul, és nem haladja meg az érintett szervezet árbevételének 20%-át, figyelembe véve a tárgyévet is magában foglaló megelőző három év átlagát;

b) villamos energia vagy ivóvíz esetén az érintett szervezet közszolgáltató tevékenységétől eltérő tevékenység folytatásához állít elő villamos energiát vagy ivóvizet, valamint a hálózat ellátása kizárólag saját felhasználásától függ, és nem haladja meg az általa előállított villamos energia vagy ivóvíz teljes mennyiségének 30%-át, figyelembe véve a tárgyévet is magában foglaló megelőző három év átlagát.

(4) A (2) bekezdés alkalmazásában különleges vagy kizárólagos jog, amely jogszabályon vagy hatósági határozaton (engedélyen) alapul, és amely alapján a 6. § (1)–(2) bekezdésében meghatározott valamely közszolgáltató tevékenység folytatására egy vagy csak korlátozott számú vállalkozás szerezhet jogosultságot, és így jelentősen befolyásolja más szervezetek e tevékenységek végzésére vonatkozó lehetőségeit.

(5) Nem minősül a (2) bekezdés alkalmazásában különleges vagy kizárólagos jognak, ha a közszolgáltató tevékenység ellátásának jogát az érintett gazdasági szereplő nyilvános eljárásban, objektív kritériumok alapján nyerte el. Ilyen eljárásnak minősül különösen:

a) a földgázellátásról szóló törvény szerinti, földgázipari tevékenységekre vonatkozó engedélyezési eljárás;

b) a villamos energiáról szóló törvény szerinti, új villamosenergia-termelő kapacitások (erőművek) létesítésére vonatkozó engedélyezési eljárás vagy pályázat;

c) a postai szolgáltatásokról szóló törvény szerinti, engedélyköteles postai szolgáltatás nyújtásának engedélyezése;

d) a bányászatról szóló törvény szerinti, szénhidrogén-kutatás, -feltárás és -kitermelés engedélyezése;

e) a vasúti és közúti személyszállítási közszolgáltatásról, valamint az 1191/69/EGK és az 1107/70/EGK tanácsi rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló, 2007. október 23-i 1370/2007/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet szerinti autóbusszal, villamossal, vasúttal vagy metróval végzett személyszállítási közszolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési eljárás, feltéve, ha az megfelel e rendelet 4. cikk (3)–(4) bekezdésének, valamint 5. cikk (3) bekezdésének;

f) e törvény vagy a védelmi és biztonsági célú beszerzésekről szóló törvény szerinti, hirdetménnyel induló eljárás.

A kapcsolódó kommentár a Kbt. 6. §-ához fűzött magyarázó szövegben található.

A közbeszerzés tárgyai

8. § (1) Közbeszerzésnek minősül a közbeszerzési szerződés, valamint az építési vagy szolgáltatási koncesszió e törvény szerinti megkötése. A közbeszerzési szerződés tárgya árubeszerzés, építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése lehet.

(2) Az árubeszerzés forgalomképes és birtokba vehető ingó dolog tulajdonjogának vagy használatára, hasznosítására vonatkozó jognak – vételi joggal vagy anélkül történő – megszerzése az ajánlatkérő részéről. Az árubeszerzés magában foglalja a beállítást és az üzembe helyezést is.

(3) Az építési beruházás a következő valamely munka megrendelése (és átvétele) az ajánlatkérő részéről:

a) az 1. mellékletben felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt;

b) építmény kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt;

c) az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel vagy módon történő kivitelezése.

(4) A szolgáltatás megrendelése – árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem minősülő – olyan beszerzés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérő részéről.

(5) Az építési koncesszió e törvény szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek keretében az ajánlatkérő a (3) bekezdésben meghatározott építési beruházást rendel meg, és az ajánlatkérő ellenszolgáltatása az építmény hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár az építmény hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével.

(6) A szolgáltatási koncesszió e törvény szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek keretében az ajánlatkérő a (4) bekezdés szerinti szolgáltatás nyújtását rendeli meg, az ajánlatkérő ellenszolgáltatása a szolgáltatás hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár a szolgáltatás hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével.

(7) Az (5)–(6) bekezdés alkalmazásában akkor tekinthető úgy, hogy a koncessziós jogosult viseli a működési kockázatot, ha bizonytalan, hogy megtérülnek a koncesszió tárgyát képező építmény vagy szolgáltatás létrehozása és üzemeltetése során eszközölt beruházásai, illetve felmerült költségei. A koncessziós jogosult lehetséges vesztesége nem lehet csupán névleges vagy elhanyagolható. A működési kockázat keresleti kockázatból, kínálati kockázatból vagy e két kockázat együtteséből adódhat, és fennállásának megítéléséhez csak a koncessziós jogosult által nem befolyásolható tényezőkből eredő kockázatok vehetőek figyelembe.

(8) A közbeszerzés tárgyát a Közös Közbeszerzési Szójegyzékre (a továbbiakban: CPV) történő hivatkozással is meg kell adni.

1. A közbeszerzés és tárgyai

A Kbt. a tárgyi hatálya körében rendelkezik a közbeszerzés tárgyairól (Kbt. 8. §). A Kbt. alkalmazása szempontjából – a személyi hatály, azaz az ajánlatkérő szervezetek meghatározásán kívül – egy másik alapvető kérdés, hogy milyen szerződésekre, illetve beszerzésekre terjed ki a Kbt. hatálya.

A tárgyi hatály kérdésének középpontjában a „közbeszerzés”, illetve a „közbeszerzési szerződés”, valamint az „építési vagy szolgáltatási koncesszió” fogalma áll. A Kbt. 4. § (1) bekezdése értelmében ugyanis amennyiben egy ajánlatkérőként meghatározott szervezet ügylete, beszerzése közbeszerzési szerződésnek, illetve építési vagy szolgáltatási koncessziónak minősül (és nem esik a kivételi körbe), egyben annak becsült értéke egy adott értékhatárt elér, az ajánlatkérő köteles e szerződés, illetve koncesszió megkötése érdekében a Kbt. szerinti eljárást lefolytatni.

A Kbt. 8. §-a elsősorban lényegi, érdemi fogalommeghatározásokat tartalmaz. E fogalmak egy részéhez azonban kapcsolódnak olyan definíciós elemek, melyeket a Kbt. értelmező rendelkezéseit tartalmazó 3. §-ában találunk (Kbt. 3. § 8., 17., 19–20. pont). Egyben a „közbeszerzési szerződés” alapfogalmának meghatározása is az értelmező rendelkezések körébe került (Kbt. 3. § 24. pont). E definíciók ugyanakkor túlmutatnak a puszta fogalmi tisztázáson: a Kbt. hatályának, alkalmazásának kérdéskörével függenek össze, illetve további gyakorlati jelentősége van a közbeszerzési szerződések és a koncessziós esetek elhatárolásának, úgyszintén a közbeszerzési szerződések (és koncessziók) egyes közbeszerzési tárgyak szerinti minősítésének (lásd még a továbbiakban).

A Kbt. 8. § (1) bekezdésének egyik eleme a „közbeszerzés” kifejezés definiálása a Kbt. alkalmazása szempontjából. E meghatározás kapcsán két figyelemre méltó szempontot emelünk ki. Egyrészt a „közbeszerzés” fogalma magában foglalja a közbeszerzési szerződés, valamint az (annak nem minősülő) építési vagy szolgáltatási koncesszió (mint szerződés) fogalmát. [Megjegyezzük, hogy a közbeszerzési eljárás fogalma viszont már nem foglalja magában a koncessziós beszerzési eljárást; ugyanakkor a Kbt. alkalmazása során előfordul, hogy a közbeszerzési eljárás alatt a koncessziós beszerzési eljárást is érteni kell. Lásd a Kbt. 1. § (1)–(2) bekezdését és 4. § (2) bekezdését.] Másrészt e szerződések és koncessziók törvény szerinti megkötését minősíti a Kbt. közbeszerzésnek. A közbeszerzés fogalmának valójában a Kbt. szerinti szerződéskötési folyamatra való leszűkítésében, illetve e meghatározás szerinti használatában maga a Kbt. sem következetes.

A Kbt. 8. § (1) bekezdésének másik eleme, hogy a „közbeszerzési szerződés” fogalma – eltérően a korábbi szabályozási megközelítéstől – tehát nem foglalja magában az építési és szolgáltatási koncessziót. A közbeszerzési szerződés tárgya így – összhangban az uniós megközelítéssel – árubeszerzés, építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése lehet. Ilyen értelemben az építési koncesszió tárgya építési beruházás, míg a szolgáltatási koncesszió tárgya szolgáltatásnyújtás megrendelése [lásd a Kbt. 8. § (5)–(6) bekezdését is].

A közbeszerzési szerződés és a közbeszerzés tárgyainak fogalmát alapvetően determinálja az uniós jog. Ez azt is jelenti, hogy ezeknek a fogalmaknak sajátos értelme van. Továbbá az árubeszerzés, építési beruházás és szolgáltatás megrendelése szerinti tárgyi felosztás is részben az európai közösségi, illetve a nemzetközi jogfejlődésből ered, és semmiképpen sem a tárgyi hatály szűkítését szolgálja. Az ún. klasszikus ajánlatkérők közbeszerzéseire vonatkozó 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv és a közszolgáltató ajánlatkérők közbeszerzéseire vonatkozó 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv azonosan határozza meg ezeket a beszerzési tárgyakat.

A Kbt. 8. §-a szerinti fogalmak körében az árubeszerzés, az építési beruházás és a szolgáltatás megrendelésének meghatározása érdemben nem változott a korábbi szabályozáshoz képest.

A Kbt. szabályrendszerében a közbeszerzési tárgyak nem mindig a maguk teljességében (lásd alább) jelentik a Kbt. alkalmazása szempontjából releváns tárgyi oldalt: a kivételek szerinti körülmények fennállta esetén nem kell a Kbt.-t alkalmazni (Kbt. 9–14. §, 111. §); illetve vannak olyan helyzetek, melyekben szűkítésre kerül a Kbt. alkalmazását eredményező beszerzési tárgyak köre [például Kbt. 5. § (2) bekezdés].

2. A közbeszerzési szerződés

A közbeszerzési szerződés ún. gyűjtőfogalmának egyik meghatározó eleme, hogy az milyen tárgyú beszerzésre irányul [Kbt. 8. § (1) bekezdés, 3. § 24. pont]. Ugyanakkor a közbeszerzési szerződés fogalmának egyéb elemei is lényegesek, ezek: a Kbt. szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött, visszterhes szerződés (Kbt. 3. § 24. pont).

Megjegyezzük, hogy az uniós irányelvi definíció része az is, hogy a közbeszerzési szerződés („közszerződés”, egyéb nyelvi változatok szerint például public contracts; les marchés publics; Öffentliche Aufträge) másik szerződő alanya (fél) egy vagy több gazdasági szereplő [például 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 5. pont]. Ez a kitétel a Kbt. „gazdasági szereplő” fogalmából is következik, melynek része, hogy az adott személy, jogképes szervezet vagy ezek csoportja a piacon építési beruházások kivitelezését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja (Kbt. 3. § 10. pont).

A közbeszerzési szerződés, illetve tárgyai fogalmának koncepciója az uniós jogban gyökerezik. (Az irányelv tárgyi hatályához, a közbeszerzési szerződés és a közbeszerzési tárgyak fogalmához lásd részletesebben Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, XIII. fejezetét.)

Kiemelést érdemel, hogy a közbeszerzési szerződés fogalma önálló és egységes értelmezést kell hogy kapjon az Európai Unióban, összhangban az adott irányelvi rendelkezés összefüggéseivel és céljával (C-327/82. Ekro ügy). Ebből is eredően a közbeszerzési irányelvek céljából kiinduló ún. funkcionális és egyben tág értelmezés irányadó, amit nem ronthat le a nemzeti szabályozás. Másként szólva egy szerződésnek a tagállami jogszabályok szerinti minősítése nem releváns abból a szempontból, hogy az uniós jog alapján megállapításra kerülhessen egy ügylet közbeszerzési szerződésnek való minősülése (például C-399/98. La Scala ügy; C-264/03. Bizottság kontra Francia Köztársaság ügy; C-220/05. Auroux ügy; C-382/05. Bizottság kontra Olasz Köztársaság ügy). Olyan szempontból sem mérvadó a nemzeti szabályozás, hogy egy adott szerződés – mely megfelel az irányelvi definíció adta kritériumoknak – magánjogi vagy közjogi (közigazgatási jogi) szerződésnek minősül-e a tagállami jogrendszerben. A nemzeti jog szerint valamely megállapodásnak a közjog körébe való tartozása szintén nem befolyásolja az irányelv alkalmazásában értendő szerződés fennállását. Ezeknek a tételeknek a hazai közbeszerzési jogszabályokon kívüli jogalkotás terén is lehet jelentőségük. Emellett az is irreleváns, hogy a szerződéses ügyletet a felek formálisan miként minősítik (C-536/07. Bizottság kontra Németország ügy).

A közbeszerzési szerződés sajátos fogalmával összefüggésben egy másik fontos kérdés, hogy a közbeszerzési ügyletek miként határolhatók el az egyéb, bizonyos hasonlóságokat mutató jogviszonyoktól. Ezen elhatárolási kérdésekben, így például bizonyos engedélyezési és pusztán finanszírozási ügyletek esetén a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv egyes szabályai és preambulumbekezdései segíthetnek mind a jogalkotónak, mind pedig a jogalkalmazóknak. [Lásd a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (4)–(7) preambulumbekezdését és 1. cikkét.]

Levezethető a fogalommeghatározásokból, hogy a közbeszerzési szerződések alapján a közbeszerzési tárgyak szerinti (polgári jogi értelemben vett) szolgáltatás nyújtását biztosítja a gazdasági szereplő, míg az ellenszolgáltatás teljesítése az ajánlatkérő szervezet kötelezettsége. A közbeszerzési irányelvek és a Kbt. hatálya tehát a tág értelemben vett ún. beszerzési típusú ügyletekre terjed ki. Mindazonáltal e kérdésben a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv egyértelműbb szabályozást tartalmaz, mikor a tárgy és hatály meghatározása körében értelmezi a „beszerzés” fogalmát [2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 1. cikk (2) bekezdés]. A normatív meghatározás „megerősíti”, hogy ún. beszerzési ügyletekről van szó; egyben kiemeli azt, az európai uniós ítélkezési gyakorlatban követett megközelítést, miszerint az a körülmény, hogy az építési beruházás, az árubeszerzés vagy a szolgáltatás közcélokat szolgál-e vagy sem, nem releváns szempont a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv hatálya alá tartozó beszerzés megítélésekor. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (4) preambulumbekezdésében megfogalmazott további, mindegyik beszerzési tárgyra vonatkoztatott támpontok közül még annak hangsúlyozását emeljük ki, hogy egyrészt az építési beruházások, árubeszerzések, szolgáltatások – ha közbeszerzési szerződés alapján nyújtott ellenérték fejében kerülnek teljesítésre, illetve az ajánlatkérő általi „megszerzésre” – az irányelv hatálya alá kell hogy tartozzanak, függetlenül a szerződéses formától. Másrészt a beszerzés, „megszerzés” fogalmának tág – a szóban forgó építési beruházás, árubeszerzés vagy szolgáltatásnyújtás előnyeinek megszerzése („obtaining the benefits”) értelmében való – értelmezése alapján nem feltétlenül szükséges, hogy az ajánlatkérő részére tulajdonjog-átruházás történjen. Ezek a „pontosítások” nem kerültek a Kbt.-ben kodifikálásra, ugyanakkor ismeretük hasznos az uniós jog tükrében való megfelelő szabályértelmezéshez.

Sem a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv, sem a Kbt. nem határozza meg a szerződés, a visszterhesség és az ellenszolgáltatás fogalmát. [Az építési és a szolgáltatási koncesszió definíciója viszont kitér az ellenszolgáltatás mibenlétének kérdésére, hiszen ez az egyik elhatároló ismérv a közbeszerzési szerződésektől (lásd a 6. pontban).] A Ptk. mint mögöttes (szubszidiárius) jogszabály alkalmazását a Kbt. a közbeszerzési eljárás (és koncessziós beszerzési eljárás) alapján már megkötött szerződésekre mondja ki [Kbt. 1. § (8) bekezdés].

Így az Európai Unió Bíróságának ítélkezési gyakorlatából kiemelésre érdemesek a következők. A Bíróság a C-451/08. Helmut Müller ügyben fontos megállapításokat tett a közbeszerzési szerződés visszterhes jellegének értelmezése tekintetében mikor arra jutott, hogy ha a szerződés szerinti szolgáltatást fizikailag ugyan nem az ajánlatkérő számára (hanem harmadik személyek részére), de közvetlen gazdasági érdekében teljesítik, a konstrukció akkor is a közbeszerzési szerződés fogalmába tartozik. (Lásd részletesebben a 4. pontban.) A Bíróság ebben az ügyben továbbá a visszterhes szerződés fogalmából vezette le, hogy a közbeszerzési szerződésből eredő ajánlattevői kötelezettségek jogilag kötelezőek, ezek teljesítése peresíthető kell hogy legyen a nemzeti jog által megállapított eljárási szabályok szerint. Szintén a „visszterhes” kifejezés értelmezése alapján jutott a Bíróság a C-159/11. Lecce ügyben arra a megállapításra, hogy valamely szerződés nem kerülhet ki a közbeszerzés fogalma alól csupán annak következtében, hogy az ott kikötött díjazás a szerződésben foglalt szolgáltatás nyújtása során felmerülő költségek megtérítésére korlátozódik.

Az uniós jog alapján az ellenszolgáltatás fogalma sem szűkíthető le, az bármilyen formát ölthet (kivéve az említett koncessziós ügyleteknél), ebből eredően az például nem csak pénzbeli ellenszolgáltatás lehet, illetve nem feltétlenül ún. közpénz. Másrészt az is megállapítható, hogy az ingyenes ügyletek kívül esnek a közbeszerzési szerződés fogalmán. Az ingyenesség kapcsán azonban az ügylet összes körülményét indokolt vizsgálni arra figyelemmel, hogy a feleket nem a közbeszerzési eljárás elkerülésének szándéka vezette-e az adott esetben.

3. Árubeszerzés

A közbeszerzési szerződés tárgya szerint irányulhat árubeszerzésre. Ennek fogalmát az uniós jog meghatározza [lásd például a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 8. pontját]. A Kbt. 8. § (2) bekezdése úgy ülteti át az árubeszerzés irányelvi definícióját, hogy egyben a magyar polgári jogi terminológiát is segítségül hívja, anélkül azonban, hogy leszűkítené e fogalom tág és sajátos uniós koncepcióját.

A Kbt. szerinti meghatározás középpontjában a „forgalomképes és birtokba vehető ingó dolgok” állnak (lásd ennek kapcsán a Ptk. 5:14. §-át); az uniós definíció a „termék” (áru) fogalmát használja.

Az egyik érdemi kérdés tehát, hogy mi minősül terméknek; illetve hogy egyes ügyletek árubeszerzésnek vagy szolgáltatásnak tekintendők-e. A közbeszerzési irányelvek nem határozzák meg a termék fogalmát. Külön, az irányelv alkalmazásában használandó definíció hiányában az uniós jog szerinti „általános”, a joggyakorlatban kialakult fogalmat indokolt érteni, figyelemmel arra is, hogy az uniós közbeszerzési jog a belső piaci joganyag részének tekintendő. Az áruk szabad mozgása alapszabadság (EUMSZ 28–37. cikk) körében értelmezett árufogalom az uniós közbeszerzési jog számára is irányadó lehet. Ez a szakirodalomban is elfogadott álláspont (például Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Sweet & Maxwell, London, 2005, 307. o.; Trepte, Peter: Public Procurement in the EU – A Practitioner’s Guide. Oxford University Press, 2007, 224. o.). Az Európai Unió Bíróságának joggyakorlatában árunak minősül általában minden olyan dolog, termék, amelynek értéke pénzben kifejezhető, és kereskedelmi ügylet tárgya lehet (C-7/68. Bizottsága kontra Olasz Köztársaság ügy). Az áru általános megközelítésben való definiálása mellett az Európai Unió Bírósága esetenként is állást foglalt e kérdésben, illetve az áru és a szolgáltatás elhatárolása tekintetében az alapszabadságokkal összefüggésben (például C-6/64. Costa kontra E.N.E.L., C-7/68. Bizottság kontra Olaszország, C-155/73. Sacchi, C-7/78. Thompson, C-52/79. Procureur du Roi kontra Debauve, C-2/90. Bizottság kontra Belgium, C-393/92. Gemeente Almelo és társai, C-97/98. Jägerskiöld). Így például árunak minősül a műkincs, az elektromos áram (vagy más energiahordozó, földgáz), illetve a hulladék is (akár újrahasznosítható, akár nem) lehet áru. A televíziós jelek átvitele, ideértve a reklám jellegűeket is, a szolgáltatásnyújtásra vonatkozó rendelkezések alá tartozik, ugyanakkor a hangfelvételek, a filmek, és más, a televíziós jelek terjesztéséhez, szórásához használt termékek az áruk szabad mozgására vonatkozó szabályok alá esnek.

A termék/áru fogalmának értelmezése is felmerült a C-300/07. Hans & Christophorus Oymanns ügyben. Az Európai Unió Bírósága megállapította, hogy az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés fogalmának irányelvi meghatározása értelmében a fogalom olyan műveleteket foglal magában, mint például a „termékek” megvétele vagy bérlete, anélkül, hogy e tekintetben a rendelkezés meghatározást tartalmazna, vagy megkülönböztetést alkalmazna arra vonatkozóan, hogy a kérdéses terméket szabványosított vagy egyéniesített formában – azaz az ügyfél konkrét preferenciái és igényei szerint – állították-e elő. Következésképpen a „termék” fogalma (amelyre az irányelvi definíció általános értelemben utal) az előállítási folyamatot is magában foglalja, függetlenül attól, hogy az érintett terméket a fogyasztók rendelkezésére készen, vagy a fogyasztók kérései alapján történő legyártást követően bocsátják rendelkezésre. A Bíróság szerint ezt a megközelítést támasztja alá a fogyasztási cikkek adásvételének és a kapcsolódó jótállásnak egyes vonatkozásairól szóló 1999/44/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 1. cikk (4) bekezdése is, amely általánosan és mindenfajta különbségtétel nélkül „adásvételi szerződésnek” minősíti a „legyártandó vagy előállítandó fogyasztási cikk átadására vonatkozó” szerződéseket. Az Európai Unió Bírósága így akként rendelkezett, hogy olyan áru rendelkezésre bocsátása esetében, amelyet az adott ügyfél egyéni szükségleteinek megfelelő formában, ahhoz igazodva állítottak elő, és amelynek a használatára vonatkozóan az adott ügyfelet egyéni tanácsokkal szükséges ellátni, az említett áru előállítását a szerződés egyes részei értékének a kiszámításakor a szerződés „árubeszerzést” képező részéhez kell sorolni.

Az árubeszerzés fogalma kapcsán ki kell emelni, hogy az ingatlanbeszerzések (például föld, meglévő épületek vagy egyéb ingatlan megvásárlása vagy bérlése) nem tartoznak a közbeszerzési irányelvek hatálya alá, és ezt a megközelítést a Kbt. is követi (ingó dolgok).

Az árubeszerzés fogalma alatt nemcsak az ingó dolog/termék vételére vonatkozó, a tulajdonjog megszerzésével járó ügyletet kell érteni, hanem a tulajdonjoghoz képest korlátozottabb jogszerzés, használati kötelmek (például bérlet) esetén is árubeszerzésről van szó. (Lásd például D.273/9/2007.) Az a „kombináció” is a definíció körébe esik, mikor például részletvétellel történik a tulajdonszerzés, illetve mikor vételi jog kikötését is tartalmazza a szerződés [a Ptk. értelmében az adásvétel különös nemei, Ptk. 6:225. § (1) bekezdés]. (A vételi jog kikötésének az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés becsült értéke megállapítása során lesz még jelentősége, mivel ehhez figyelembe kell venni a becsült teljes ellenszolgáltatást, a közbeszerzési irányelvi kifejezés szerint az opció bármely formáját is beleértve.)

A definíció tulajdonátruházással nem járó ügyletekre való kifejezett kiterjesztését az európai közösségi jogfejlődés eredményezte. A közbeszerzési irányelvek által használt kategóriák (például vétel, lízing, bérlet) alapján a Kbt. úgy harmonizál, hogy a jogszerzés felől közelít (ingó dolog tulajdonjogának vagy használatára, hasznosítására vonatkozó jognak – vételi joggal vagy anélkül történő – megszerzése az ajánlatkérő részéről), és így elkerüli az irányelvi definíció leszűkítését, az esetleg hasonló típusú szerződések kizárását. Az irányelv szerinti ügyleti kategóriákat ugyanis tágan, azok minden formáját beleértve kell értelmezni; továbbá az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés megkötését megelőző esetleges egyéb szerződési, eljárási, közigazgatási vagy más tagállami gyakorlatok sem vezethetnek az irányelvnek nem megfelelő szerződéskötési eljárásra (Európai Bizottság: Public Procurement in the European Union. Guide to the Community rules on public supply contracts other than in the water, energy, transport and telecommunications sectors. Directive 93/36/EEC. 1993, 9–10.)

Az árubeszerzés fogalma értelmében az magában foglalja a beállítást és az üzembe helyezést is. A közbeszerzési irányelvek emellett tartalmazzák, hogy ez a kiterjesztés csak a „mellékesen” kiterjedő ilyen műveletekre vonatkozik. Ez azt jelenti, hogy az ilyen mellékes, egyébként szolgáltatási (vagy építési beruházási) elemmel vegyes „áruszerződéseket” árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződésként kell értelmezni. Megjegyezzük, hogy ez az értelmezés áll összhangban a vegyes beszerzések szabályozásával (lásd a Kbt. 22. §-ához fűzött magyarázó szöveget is).

A hazai gyakorlatban elsősorban az étkezési és egyéb utalványok beszerzése, a pénzügyi lízing besorolása és az üzletrész-átruházások megítélése okozott értelmezési nehézséget (lásd a kapcsolódó joggyakorlatnál).

4. Építési beruházás

A közbeszerzési szerződés tárgya szerint irányulhat építési beruházásra. Ennek fogalmát az uniós jog meghatározza [lásd például a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 6–7. pontját]. A Kbt. 8. § (3) bekezdése ülteti át az építési beruházás tág és sajátos irányelvi definícióját. Az építési beruházás fogalmához kapcsolódik a Kbt. 1. melléklete a Kbt. 8. § (3) bekezdés a) pontjában hivatkozott építési munkák jegyzékéről; az építmény Kbt. 3. § 8. pontjában megadott fogalma, továbbá a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól.

Az építési beruházás fogalommeghatározása három fordulatot foglal magában: a) az 1. mellékletben felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezése, vagy kivitelezése és – külön jogszabályban meghatározott – tervezése együtt; b) építmény kivitelezése, vagy kivitelezése és – külön jogszabályban meghatározott – tervezése együtt; c) az ajánlatkérő által megállapított követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel vagy módon történő kivitelezése. Bármelyik fordulat szerinti építési munkák, illetve építmény megvalósítása esetén a közbeszerzési szerződés – tárgyi szempontból – építési beruházásnak minősül.

Az a) pont kapcsán megjegyzendő, hogy építési beruházás alatt tehát nemcsak egy új építmény építését kell érteni, hanem a Kbt. 1. melléklete szerinti építési (építőipari) munkákat is, így például a már létező építményen elvégzendő helyreállítási, illetve általános javítási munkálatokat. A Kbt. 1. mellékletének tevékenységi jegyzéke ugyanakkor már magában foglalja az új építmények, épületek építését is.

A Kbt. 1. mellékletében felsorolt tevékenységek, munkák a következő főbb csoportokba tartoznak: építési terület előkészítése, teljes vagy részleges szerkezetépítés, magas- és mélyépítés; épületgépészeti szerelés, befejező építés, építési eszköz bérlése, személyzettel.

Azok az építőipari tevékenységek, melyek a Kbt. 1. mellékletében kifejezetten szerepelnek, építési beruházásnak minősülnek, míg az azon kívüli „munkák” a szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződések körébe tartoz(hat)nak. Ugyanakkor a beállítási és üzembe helyezési műveletek (adott esetben szolgáltatások) – amennyiben azok az árubeszerzéshez kapcsolódóan mellékesen jelentkeznek – az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés fogalma alá esnek.

A Kbt. 1. melléklete a közbeszerzési irányelvek ugyanezen tárgyú mellékletét ülteti át, és az építőipari tevékenységeket a (már egyébként elavult) NACE-nómenklatúra (NACE: gazdasági tevékenységek általános nómenklatúrája az Európai Unióban) besorolása és a megfelelő CPV-kódok alapján határozza meg. [Közös Közbeszerzési Szójegyzék (a továbbiakban: CPV); lásd a többször módosított 2195/2002/EK európai parlamenti és tanácsi rendeletet, illetve I. mellékletét; a módosító 213/2008/EK bizottsági rendeletet.] Amennyiben esetleg eltérés lenne a kettő között, illetve értelmezésükben, a CPV szerinti besorolás az irányadó, az élvez elsőbbséget (szemben a korábbi szabályozással). [Lásd egyben a Kbt. 1. mellékletének ún. felvezető szövegét és például a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 23. cikk (1) bekezdését a nómenklatúrákról.]

A Kbt. 8. § (3) bekezdés b) és c) pontja egyaránt használja az építmény fogalmát, melynek definiálása során a Kbt. (3. § 8. pont) az épített környezet alakításáról és védelméről szóló törvényben meghatározott fogalomra mutat. Az Étv. a fogalommeghatározások körében így adja meg az építmény definícióját (Étv. 2. § 8. pont): „építési tevékenységgel létrehozott, illetve késztermékként az építési helyszínre szállított, – rendeltetésére, szerkezeti megoldására, anyagára, készültségi fokára és kiterjedésére tekintet nélkül – minden olyan helyhez kötött műszaki alkotás, amely a terepszint, a víz vagy az azok alatti talaj, illetve azok feletti légtér megváltoztatásával, beépítésével jön létre (az építmény az épület és műtárgy gyűjtőfogalma).” Mivel e definíció egyben kimondja, hogy az építmény egy gyűjtőfogalom, az épület és a műtárgy fogalmának meghatározása is releváns (Étv. 2. § 10. és 15. pont). Épület: „jellemzően emberi tartózkodás céljára szolgáló építmény, amely szerkezeteivel részben vagy egészben teret, helyiséget vagy ezek együttesét zárja körül meghatározott rendeltetés vagy rendeltetésével összefüggő tevékenység, avagy rendszeres munkavégzés, illetve tárolás céljából.” Műtárgy: „mindazon építmény, ami nem minősül épületnek és épület funkciót jellemzően nem tartalmaz (például út, híd, torony, távközlés, műsorszórás műszaki létesítményei, gáz-, folyadék-, ömlesztett anyag tárolására szolgáló és nyomvonalas műszaki alkotások).”

A Kbt. tehát az építmény fogalmát a magyar építésügyi definíciókból veszi át. Ezzel szemben az uniós jog az építési beruházás sajátos fogalmához kötődően az építmény fogalmát is meghatározza, de másként: magas- vagy mélyépítési munkálatok olyan, azok összességében vett eredményét jelenti, amely önmagában alkalmas valamely gazdasági vagy műszaki funkció betöltésére. [Lásd például a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 7. pontját.]

Látható, hogy a magyar építésügyi és az uniós közbeszerzési definíció szemlélete más. Az építmény uniós meghatározásának lényege, hogy az „építési munkaeredmény” önmagában alkalmas legyen valamely gazdasági vagy műszaki funkció betöltésére. Ennek az ún. funkcio nális megközelítésű definíciónak különösen a becsült érték megállapítása során lesz jelentősége, ott térünk ki részletesebben e kérdéskörre. Mindazonáltal megjegyezzük, hogy egyrészt a Kbt. a becsült érték számítása körében követi ezt a funkcionalitást [lásd például a Kbt. 17. § (5) bekezdését], másrészt az építmény fogalmát az uniós jog tükrében, azzal összhangban kell értelmezni a Kbt. alkalmazásakor.

A Kbt. 8. § (3) bekezdés a) és b) pontja egyaránt kifejezésre juttatja, hogy az építési beruházás fogalma nemcsak a kivitelezést foglalja magában, hanem a tervezésre és a kivitelezésre együttesen is kiterjedhet. E szabályozás hátterében szintén az uniós jog áll. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (8) preambulumbekezdése kiemeli, hogy „az építési beruházásra irányuló szerződések sokféleségét figyelembe véve azonban, az ajánlatkérő szervek számára lehetővé kell tenni, hogy az építési beruházások tervezésére és kivitelezésére irányuló szerződéseket akár külön-külön, akár együttesen ítéljék oda. Ennek az irányelvnek nem célja, hogy előírja az ajánlatok külön-külön, illetve együttesen történő elbírálását” (helyesebben: „szerződések [...] odaítélését”). A korábbi 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv a (9) „preambulum-indokolásában” még azt is hangsúlyozta, hogy „a szerződések külön-külön vagy együttesen történő odaítélésére vonatkozó döntést minőségi és gazdasági szempontok alapján kell meghozni, amelyeket a nemzeti jog határozhat meg.” A tagállami jogalkotó tehát megállapíthatja azon (minőségi, gazdasági) szempontokat, melyek alapján az építési beruházások esetében a tervezésre és a kivitelezésre nézve a külön vagy együttesen való szerződéskötés (illetve eljárás) kérdése megítélhető, eldönthető.

Mindebből az is következik, hogy amennyiben a Kbt. 1. melléklete szerinti munkák tervezése, illetve egy építmény tervezése tekintetében (a kivitelezéshez képest) külön szerződés megkötésére kerülne sor, akkor az szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződének minősül (vagy tervpályázat is kiírható).

A Kbt. 8. § (3) bekezdés a) és b) pontja egyaránt külön jogszabályra utalja annak meghatározását, hogy mely tervezések esetében lehetséges a kivitelezéssel együtt értelmezni az építési beruházást, illetve az arra irányuló szerződést. A külön jogszabály ez esetben a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól. E 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 2. § (1) bekezdésének általános és főszabálya értelmében építési beruházás esetén a tervező kiválasztására irányuló eljárás minden esetben megelőzi az építőipari kivitelező kiválasztására irányuló eljárást. A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 3. § (1) bekezdése egyben azt is kimondja, hogy az ajánlatkérő tervpályázati eljárást is lefolytathat a kivitelezésre irányuló építési beruházás megvalósítására vonatkozó közbeszerzési eljárást megelőzően. A főszabálytól eltérően megengedi a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 2. § (1) bekezdése, hogy egy eljárásban is kiválasztható legyen a tervező az építőipari kivitelezővel, és a 14. § (1) bekezdés b) pontjában meghatározott esetekre hivatkozik. E pont azonban inkább csak megismétli annak lehetőségét, hogy az építési beruházás – műszaki-szakmai tartalma szerint – irányulhat építmény kivitelezésére és tervezésére (együtt), vagy a Kbt. 1. mellékletében foglalt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezésére és tervezésére (együtt) is. A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet e helyütt valójában nem határozza meg, hogy mely esetekben irányulhat az építési beruházás együttesen a tervezésre és a kivitelezésre, viszont a 14. § (2) bekezdés a) pontja értelmében csak kivételesen indokolt esetben alkalmazható a 14. § (1) bekezdés b) pontja szerinti „eljárási forma”. A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet nem ad jogalapot vagy értelmezési támpontot a kivételesen indokolt eset alkalmazásához. A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 14. § (2) bekezdés b) pontja alapján viszont az ajánlatkérő nem köteles erre az indokolásra a nemzetgazdasági szempontból kiemelt jelentőségű beruházások esetén, ha a vonatkozó kormányrendelet kifejezetten ekként rendelkezik.

Mindazonáltal a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 14. § (4) bekezdése – az (1) bekezdés b) pontja szerinti együttes kivitelezés és tervezés esetére hivatkozással – további szabályokat állapít meg annak alapján, hogy az ajánlatkérő rendelkezik-e végleges építési engedéllyel jóváhagyott engedélyezési tervvel. Így a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 14. § (4) bekezdése értelmében, ha az építési beruházás az (1) bekezdés b) pontja szerinti kivitelezésre és az ahhoz kapcsolódó tervezésre együtt irányul, az építési beruházás műszaki-szakmai tartalma kiterjedhet: 1. az engedélyezési tervdokumentáció elkészítésére, a kivitelezési tervdokumentáció elkészítésére és a kivitelezésre (ha az ajánlatkérő nem rendelkezik végleges építési engedéllyel jóváhagyott engedélyezési tervvel); vagy 2. a kivitelezési tervdokumentáció elkészítésére és a kivitelezésre (ha az ajánlatkérő rendelkezik végleges építési engedéllyel jóváhagyott engedélyezési tervvel). A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 17. § (1) bekezdése (a közbeszerzési dokumentumok tartalmának szabályozása) alapján ugyanakkor a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 14. § (4) bekezdése építmény kivitelezése és tervezése együttessége esetére vonatkozik.

Mindezek alapján nem teljesen egyértelmű, hogy milyen esetekben lehet a kivitelezéssel együttesen a tervezést is (és mely tervek esetén) az építési beruházás fogalma körében értelmezni. „Érdekes módon” a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet a közbeszerzési eljárások típusaiként (11. cím), más helyütt eljárási formaként [322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 14. § (2) bekezdés] értelmezi azt az alternatív helyzetet, mikor az építési beruházás kivitelezésre vagy együttesen tervezésre és kivitelezésre is irányul. E különbség kapcsán a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet eltérő eljárási rendelkezéseket is meghatároz. Meglátásunk szerint az sem egyértelmű, hogy a szóban forgó „együttesség” egy szerződést vagy egy eljárást jelent, hiszen egy eljárás alapján akár több szerződés is köthető (részek szerinti ajánlattétel). A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 2. §-a szerinti értelmezésben ez egy eljárást jelent, melyben a tervező és az építőipari kivitelező is kiválasztható. A szabályozás megfelelő értelmezésével kapcsolatos kérdések, nehézségek fakadhatnak abból is, hogy az építési beruházás fogalma sajátos és összetett, így tervezési, engedélyezési, illetve építésügyi szempontból is különféle helyzeteket foglal magában.

A Kbt. 8. § (3) bekezdés c) pontja szerinti fordulat, nevezetesen „az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel vagy módon történő kivitelezése” hátterében kifejezetten a közösségi jogfejlődés áll, és ezáltal olyan ügyletek is a közbeszerzési irányelvek és a Kbt. hatálya alá, illetve az építési beruházás fogalma körébe esnek, melyek egyébként kívül rekednének.

Az egyik ilyen helyzet lehet, mikor a fejlesztő, építtető nem az ajánlatkérő szervezet tulajdonában álló földingatlanon épít, ugyanakkor az ajánlatkérő által meghatározott követelmények szerint építkezik, majd átruházza a földingatlannal együtt az elkészült beruházást az ajánlatkérőnek. Ugyanis az irányelvek és a Kbt. is kifejezetten kizárja az alkalmazása köréből (a szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződések tekintetében) azokat a szerződéseket, melyek tárgya föld, meglévő építmény vagy egyéb ingatlan bármely pénzügyi eljárással történő vétele, illetve az arra vonatkozó egyéb jog megszerzése [például 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 10. cikk a) pont; Kbt. 9. § (8) bekezdés a) pont]. Emellett a Kbt. árubeszerzés fogalma is csak az ingó dolgokra terjed ki. Egy másik tipikus helyzet, amikor az ajánlatkérő egy cégre bízza, hogy az elvárásainak megfelelően az építési beruházást kiviteleztesse. A lebonyolító cég nem minősül ajánlatkérő szervezetnek, sem építési vállalkozásnak, és – a harmadik fordulat nélkül – az ajánlatkérő és a közte levő szerződés viszont „csak” szolgáltatásra irányuló szerződésnek lenne tekinthető. (Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK. Volume 1. Third Edition. Sweet & Maxwell, London, 2014, 405–406. o.) Egyéb helyzetek is előfordulhatnak (lásd a későbbiekben), azonban vélhetően ez utóbbi konstrukciók inspirálták a fogalommeghatározás harmadik fordulatát, az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés definíciójának lehető legszélesebb megvonását a közbeszerzési irányelvekben (Európai Bizottság: Public Procurement in the European Union. Guide to the Community rules on public works contracts other than in the water, energy, transport and telecommunications sectors. Directive 93/37/EEC. 1993, 11–12. o.).

A definíció harmadik fordulata révén így ezekben a helyzetekben is építési beruházásról van szó. Ehhez tehát két előfeltételnek kell fennállnia: egyrészt egy építmény kerüljön megépítésre (lásd fentebb az építmény fogalmát), másrészt az építményre az ajánlatkérő szervezet legyen „meghatározó befolyással”: az építmény, illetve kivitelezése az ajánlatkérő szervezet által meghatározott követelményeknek feleljen meg. Amennyiben ez a két feltétel megvalósul, az építmény „bármilyen eszközzel vagy módon” való megvalósítása a Kbt. építési beruházás fogalma körébe tartozik.

Míg az első feltétel – az építmény definíciójából is adódóan – világos, addig ez már nem mondható el a második feltételről. Az „ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény” kitétel ugyanis meglehetősen tág fogalom. Ez alapján nehezen megítélhető, hogy az építménnyel szemben támasztott ajánlatkérői követelményeknek az előkészítési folyamat melyik fázisában kellene megjelenniük és milyen módon. Elégséges-e pusztán a funkció megszabása, vagy azon belül is az alapvető vagy részletesebb műszaki elvárások meghatározása lenne a kritérium, akár a kiíráshoz kapcsolódóan. (Lásd még Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK. Third Edition. Sweet & Maxwell, London, 2014, 406., 565–567. o.) E bizonytalanságra a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv szabályozása is reagált, az esetjog által inspirált pontosítással: olyan ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, módon történő kivitelezéséről van szó, mely ajánlatkérő az építmény típusa vagy tervezése tekintetében döntő befolyással rendelkezik [2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 6. pont c) alpont]. A törvény ezt a korábbiakhoz képest új fordulatot nem emelte be az építési beruházás definíciójának Kbt. 8. (3) bekezdés c) pontjába.

Ugyanakkor ez a pontosító kitétel is újabb kérdéseket vethet fel (mit értünk az építmény típusa, illetve a típus és a tervezés tekintetében a döntő befolyás alatt, illetve a vagylagos fordulat értelmezése). A kapcsolódó „preambulum-indokolás” alapján e kérdések kevéssé kerülnek „tisztázásra”, mindazonáltal a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (9) preambulumbekezdésének első mondata a következőket fűzi mindehhez: „A valamely ajánlatkérő által megállapított követelményeknek megfelelő építési beruházás kivitelezéséhez szükséges, hogy az adott ajánlatkérő előzőleg intézkedéseket hozzon az építési beruházás típusának meghatározására, vagy legalább döntő befolyással rendelkezzen annak a tervezésére.”

A definíció ezen harmadik fordulatához kapcsolódóan szintén a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (9) preambulumbekezdésben az Európai Unió Bíróságának állandó ítélkezési gyakorlatából (lásd a kapcsolódó joggyakorlatnál) került beépítésre a következő magyarázat: „Nem változtathat a szerződés építési beruházásra irányuló szerződésnek minősülésén az, hogy a szerződő fél az építési munkát egészben vagy részben saját eszközeivel, illetve más eszközökkel teljesíti-e, amennyiben a szerződő felet jogi úton érvényesíthető, közvetlen vagy közvetett kötelezettség terheli az építési munka teljesítését illetően.” Kiemelésre érdemes ez az utolsó fordulat, mely egyébként értelemszerű minimumkövetelményt, feltételt fogalmaz meg a pontosítások mellett.

Mindazonáltal a harmadik fordulat lényege, hogy az összetett, bonyolultabb beruházási, fejlesztési, finanszírozási ügyletek keretében se lehessen elkerülni a Kbt. hatályát: amennyiben az ajánlatkérő szervezetnek van „meghatározó befolyása” az építményre, ilyen értelemben valamennyire az ajánlatkérő (illetve a köz) érdekkörében kerül megépítésre az építmény (ez nem azonos azzal, hogy egyébként mi az építmény rendeltetése), az a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozik. Nem annak van tehát elsődleges jelentősége, hogy ki finanszírozza az építési beruházást, sőt mindehhez még az sem szükséges, hogy végül az ajánlatkérő tulajdonába kerüljön az építmény. Amennyiben a jogügylet a Kbt. építési beruházás fogalma körébe tartozik, a jogi konstrukciótól függően az ajánlatkérőnek vagy az építést „szervezőnek” a Kbt. szerint kell eljárnia, az építmény kivitelezését meg kell versenyeztetnie, feltéve természetesen, hogy ehhez az egyéb feltételek is fennállnak (például az értékhatár elérése, közbeszerzési szerződés egyéb fogalmi elemei).

Az építési beruházás uniós fogalmához kiterjedt európai bírósági ítélkezés kapcsolódik. Ezek egy csoportját általánosabban összegezve megállapíthatjuk, hogy egyrészt amennyiben a közbeszerzési irányelvek sajátos fogalommeghatározása alapján a szerződés tárgya, illetve a közbeszerzési szerződés definíciós elemei egy adott ügy tekintetében megállnak, figyelemmel egyben a közbeszerzési irányelvek céljából is eredő funkcionális értelmezésre, akkor az irányelvek szerinti eljárási követelményeknek meg kell felelni, és azokat a sajátos nemzeti jogszabályok, építésügyi, városrendezési rendelkezések, speciális konstrukciók nem „olthatják ki”. Másrészt azoknak a tényezőknek, körülményeknek, melyek az uniós definíciónak kifejezetten nem részei, nincs meghatározó jelentőségük abból a szempontból, hogy az adott jogügylet, szerződés az irányelvek tárgyi hatálya alá tartozik vagy sem, illetve nem jelenthetnek szűkítő feltételt (például tulajdonjog kérdése, az építmény rendeltetése, építési engedéllyel való rendelkezés kérdése). (Lásd például C-399/98. La Scala ügy; C-220/05. Auroux ügy.)

Kiemelendő továbbá a C-451/08. Helmut Müller ügy, mely az Európai Unió Bíróságának alkalmat adott arra, hogy ismételten visszatérjen az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalmának több elemére is; egyben az ítélet fontos támpontot nyújthat az ingatlan-, illetve területfejlesztési megállapodások közbeszerzési szerződések körébe tartozásának kérdéséhez, kritériumaihoz.

Ebben az ügyben az Európai Unió Bírósága – a közbeszerzési szerződés visszterhes jellegének követelményéből kiindulva – arra a végkövetkeztetésre jutott, hogy e fogalom nem követeli meg, hogy a közbeszerzés tárgyát képező építési munkát tárgyi vagy fizikai értelemben az ajánlatkérő számára kivitelezzék, amennyiben e munkák e hatóság számára közvetlen gazdasági jelentőséggel bírnak. A településfejlesztésre vonatkozó hatáskör e hatóság általi gyakorlása azonban nem elegendő e feltétel teljesítéséhez. A Bíróság levezetésében az építési beruházásra irányuló, visszterhes közbeszerzési szerződés alapján az ajánlatkérő szervezet ellenérték fejében „szolgáltatást” kap, és e szolgáltatás azon munkálatok kivitelezésében áll, amelyeket az odaítélő hatóság igényel, javára szolgál. Az ilyen szolgáltatásnak – jellegének, valamint a vonatkozó irányelv rendszerének és célkitűzéseinek okán – közvetlen gazdasági jelentőséggel/érdekkel/előnnyel (immediate economic benefit / l’intérêt économique direct / unmittelbares wirtschaftliches Interesse) kell rendelkeznie az ajánlatkérő számára. A Bíróság szerint e kitétel egyértelműen megállapítható, mikor az ajánlatkérő a közbeszerzési szerződés tárgyát képező beruházás vagy építmény tulajdonosává válik. Ez a gazdasági érdek akkor is megállapítható, ha előírásra kerül, hogy az ajánlatkérő olyan jogcímmel fog rendelkezni, amely biztosítja számára a közbeszerzési szerződés tárgyát képező építmény rendelkezésre állását, közcélú rendeltetésük tekintetében. A gazdasági jelentőség még azokban a gazdasági előnyökben is testet ölthet, amelyekre az ajánlatkérő szert tehet az építmény jövőbeli használatából vagy értékesítéséből, továbbá abban a tényben, hogy pénzügyileg részt vett az építmény kivitelezésében, illetve azon kockázatokban, amelyeket a munkálatok gazdasági sikertelensége esetén magára vállal. (A Bíróság korábban, más ügyben már megállapította, hogy a tulajdonszerzés nem feltétlen fogalmi eleme e közbeszerzési szerződéseknek.)

A tárgybeli ügyben az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalmának ún. harmadik fordulatát is érintették kérdések. Az Európai Unió Bíróságának arra kellett választ adnia, hogy „az ajánlatkérő által megállapított követelményeknek” a fogalma jelentheti-e azt, hogy az ajánlatkérő egyrészt gyakorolja azon hatáskörét, hogy biztosítja, a kivitelezendő építmény közérdeknek felel meg, másrészt pedig az ajánlatkérő azon hatáskörét, hogy ellenőrizze és elfogadja az építési terveket. A Bíróság nemleges választ adva akként foglalt állást, hogy e fogalom nem jelentheti azt a puszta tényt, hogy valamely hatóság településfejlesztési hatáskörének gyakorlása során megvizsgál bizonyos hozzá benyújtott terveket, vagy erre vonatkozó hatásköre alkalmazásával határozatot fogad el. A Bíróság álláspontja szerint ahhoz, hogy meg lehessen állapítani, hogy valamely ajánlatkérő meghatározta-e követelményeit a hivatkozott rendelkezés értelmében, az szükséges, hogy az ajánlatkérő intézkedéseket hozzon az építmény jellemzőinek meghatározása, vagy legalább annak céljából, hogy meghatározó befolyást gyakorolhasson az építmény koncepciójára.

Szintén az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalmának harmadik fordulatához kapcsolódtak olyan ügyek is, melyekben annak tisztázása merült fel, hogy egy jövőbeni építményre vonatkozó, felek által bérleti szerződésként meghatározott jogügylet az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó szabályok hatálya alá tartozik-e (C-536/07. Bizottság kontra Németország ügy; C-213/13. Impresa Pizzarotti ügy). Az Európai Unió Bírósága az ügyleteket a felek formális minősítésétől függetlenül, azok általános összefüggéseiben és az irányelv alapján az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés definíciója keretében vizsgálta, értelmezte. Megállapította a Bíróság a C-536/07. Bizottság kontra Németország ügyben, hogy a vizsgált bérleti szerződés megkötésének napján az adott építmény építését még el sem kezdték. Következésképpen a szerződés azonnali célja nem lehetett azon ingatlanok bérbeadása, amelyeknek az építése még el sem kezdődött. Így a szerződés elsődleges célja logikusan csak a szóban forgó építmények megépítése lehetett, amelyeket azután az ajánlatkérőnek minősülő szervezet rendelkezésére kellett bocsátani egy „bérleti szerződésnek” minősített szerződéses jogviszony alapján. E ponton a Bíróság utalt arra is, hogy ítélkezési gyakorlata értelmében, ha a szerződés mind építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződési, mind más típusú közbeszerzési szerződési elemeket tartalmaz, akkor a szerződés fő tárgya határozza meg az alkalmazandó közösségi szabályokat. A Bíróság azt is megállapította, hogy az érintett építményeket az ajánlatkérő által a főszerződésben kifejezetten meghatározott igen részletes követelményeknek megfelelően kivitelezték. E szerződésből és mellékleteiből kitűnt, hogy az említett követelmények, amelyek a megépítendő épületek, valamint azok minőségének és felszerelésének pontos leírására vonatkoznak, jóval meghaladják a bérlők által az új, bizonyos alapterületű épületekkel szemben támasztott szokásos követelményeket. Mindezek alapján a Bíróság kimondta, hogy a főszerződés elsődleges célja az adott építmény ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő megépítése volt. A szóban forgó közbeszerzési szerződések minősítése szempontjából a meghatározó körülmény annak fő tárgya, és nem a vállalkozó díjazásának összege vagy a fizetési módozatok. Ugyanígy nem releváns ezen közbeszerzési szerződés minősítése szempontjából az, hogy a főszerződés esetlegesen nem rendelkezik a megépítendő épületekkel kapcsolatban az ajánlatkérőt megillető vételi jogról vagy az őt terhelő visszavásárlási kötelezettségről.

5. Szolgáltatás megrendelése

A közbeszerzési szerződés tárgya szerint irányulhat szolgáltatás megrendelésére. Ennek fogalmát az uniós jog meghatározza [lásd például a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 9. pontját]. A Kbt. 8. § (4) bekezdése ülteti át a szolgáltatás (nyújtására irányuló közbeszerzési szerződés) irányelvi definícióját.

A szolgáltatás megrendelésének fogalommeghatározása egyfelől kiemeli, hogy ez a beszerzési tárgy más, eltérő, mint az árubeszerzés vagy az építési beruházás; másfelől érdemben csak annyiban határozza meg a szolgáltatások mibenlétét, hogy az különösen valamely tevékenység ellátását, illetve ajánlatkérő részéről való megrendelését jelenti. A Kbt. elkerüli az irányelvi meghatározás tautológiáját, vélhetően ezért használja a tevékenység, illetőleg annak megrendelése kifejezést. Ugyanakkor a „különösen” fordulat utalhat arra, hogy végső soron bármilyen, más beszerzési tárgynak nem minősülő szolgáltatás tárgya lehet ennek a közbeszerzési szerződésnek. Ez az ún. „maradvány” definíció összhangban van azzal az uniós megközelítéssel, miszerint az alapszerződésekből a közbeszerzések tárgyi oldalról is való mind teljesebb „lefedése” következne [lásd például a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (1) preambulumbekezdését].

A szolgáltatási tárgyú közbeszerzésekhez (ideértve a szolgáltatási koncessziót is) kapcsolódik a Kbt. 3. melléklete a szociális és egyéb szolgáltatásokról. E mellékletben – a 2014-es közbeszerzési irányelveknek megfelelően – listázott szolgáltatásokra speciális szabályok vonatkoznak [lásd elsősorban a Kbt. 21. § (2) bekezdését, 129. § (1) bekezdését].

E szűkebb szolgáltatási csoport és az erre irányadó enyhébb, illetve speciális eljárási szabályok meghatározása hátterében az uniós közbeszerzési jogban történt lényeges változás áll, melyet a Kbt. is adaptált. Ennek a változásnak a lényege, hogy a 2014-es közbeszerzési irányelvek révén megtörtént a szolgáltatások korábbi, ún. A–B-listás megkülönböztetésének már többször előirányzott felülvizsgálata. (Ezt a különbségtételt a 2011-es Kbt. 3. és 4. melléklete szerinti szolgáltatási lista tartalmazta.) Ez a korábbi felosztás elvileg a határokon átnyúló kereskedelem szempontjából csoportosította a szolgáltatásokat, és ennek alapján csak a fontosabb, prioritással bíró szolgáltatások (16 db szolgáltatási kategóriába tartozó egyes szolgáltatások) kerültek a teljes közbeszerzési irányelvi szabályozással érintett mellékletbe (például a 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv IIA. mellékletébe). Az Európai Bizottság vizsgálatának adatai alapján is az A–B-listás különbségtétel bizonyos esetekben önkényesnek tűnt, tekintettel például a jogi szolgáltatások vagy a szállodai és éttermi szolgáltatások körében tapasztalt határokon átnyúló közbeszerzések mértékére (Európai Bizottság: EU Public Procurement Legislation: Delivering Results. Summary of Evaluation Report. Internal Market and Services Directorate General of the European Commission, 2011, 16. o.).

A felülvizsgálat eredményeképpen a vonatkozó közbeszerzési irányelvek megközelítése fordított: minden szolgáltatásra irányadó az új irányelvek teljes szabályozása (a kizárásoktól eltekintve), kivéve az ún. szociális és egyéb meghatározott szolgáltatások adott melléklet szerinti tételes, CPV-kódok szerinti felsorolását, pozitív listáját (egyéb szolgáltatási kategória nélkül) – csak ez utóbbiakra vonatkoztatható az enyhébb szabályozás, amennyiben ezen szolgáltatások értéke eléri vagy meghaladja a (többi szolgáltatásra vonatkozó értékhatárhoz képest) magasabb értékhatárt. A szolgáltatások körében történő különbségtétel mögöttes indoka azonban változatlan: a természetüknél fogva korlátozott határokon átnyúló dimenzióval jellemezhető szolgáltatásoknál – amelyek kevéssé tartoznak más tagállamok szolgáltatóinak érdekkörébe, továbbá sok esetben a tagállamonként jelentősen eltérő kulturális hagyományokból eredően speciálisan, eltérően szabályozottak, illetve érzékeny területek – a vonatkozó irányelvek szerinti eljárások teljes körű alkalmazása nem indokolt.

Megjegyezzük, hogy ez a megközelítés is szükségessé tehette (túl az uniós közbeszerzési jog és egyéb jogterületek közötti összefüggések tisztázásán), hogy például a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv a preambulumában és a hatálymeghatározások körében is kitérjen arra, hogy milyen kérdéseket, szabályozási területeket nem érint, nem kíván a hatálya alá vonni [lásd a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (5)–(7) preambulumbekezdését, 1. cikk (4)–(6) bekezdését, a XIV. melléklet lábjegyzetét].

6. Építési koncesszió és szolgáltatási koncesszió

A közbeszerzési szerződés fogalma mellett az építési és a szolgáltatási koncesszió fogalma, sajátos koncepciója is az uniós jogból ered. A 2014. évi európai uniós közbeszerzési reformok egyik jelentős vívmánya a koncessziós szerződésekről szóló 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv elfogadása volt, melynek átültetését a Kbt. szintén megvalósította. (Az „uniós koncessziós témakör” részletes elemzéséhez lásd Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, L–LXI. fejezetét. E helyütt a fogalmi és egyes elhatárolási kérdésekkel foglalkozunk, a tágabb kontextus bemutatása meghaladja e pont kereteit.)

A Kbt. 8. § (5)–(7) bekezdése ülteti át az építési koncesszió és a szolgáltatási koncesszió sajátos irányelvi definícióját, melyhez szorosan kapcsolódnak további, a Kbt. értelmező rendelkezései között található definíciós elemek (Kbt. 3. § 17., 19–20. pont, lásd alább).

A Kbt. módosult fogalmi rendszerében a közbeszerzési szerződés fogalmából kikerült, tehát nem annak részeként értelmezendő az építési és a szolgáltatási koncesszió fogalma (a továbbiakban együtt: koncesszió). A közbeszerzési szerződés és a koncesszió megfelelő elhatárolásának azért van továbbra is jelentősége, mivel más eljárási szabályok és adott esetben más értékhatárok vonatkoznak a kétféle esetkörre. A Kbt. 4. § (2) bekezdése kimondja, hogy építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötésére koncessziós beszerzési eljárást kell lefolytatni. Ezt az önálló eljárási rendet (annak rugalmas eljárási szabályait) a Kbt. Negyedik Része tartalmazza. Az elhatárolás, a szerződés minősítésének kérdését is az uniós jog tükrében kell értékelni.

Az építési és a szolgáltatási koncesszió fogalma esetében is szerződést, annak egy speciális gyűjtőfogalmát kell érteni, de a Kbt. tudatosan kerüli a „koncessziós szerződés” kifejezést, figyelemmel arra, hogy ilyen módon is megkülönböztetni kívánja a Kbt. hatálya alá tartozó ún. beszerzési jellegű koncessziókat az egyéb koncesszióktól, melyekre többnyire a koncessziós szerződés elnevezést használják az egyéb jogszabályok.

A korábbi szabályozáshoz képest az építési és a szolgáltatási koncesszió fogalmának koncepciója nem változott, azonban a definíció kisebb mértékben módosult, mindenekelőtt a 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv szerinti fogalommeghatározások miatt. Az irányelv ugyanis az Európai Unió Bíróságának meglehetősen kiterjedt ítélkezési gyakorlatára, illetve annak legújabb fejleményeire figyelemmel került megkodifikálásra. (A koncesszió fogalmával összefüggő ítéletek, például: C-458/03. Parking Brixen, C-382/05. Bizottság kontra Olasz Köztársaság, C-300/07. Hans & Christophorus Oymanns, C-437/07. Bizottság kontra Olasz Köztársaság; C-196/08. Acoset; C-206/08. WAZV Gotha; C-451/08. Helmut Müller; C-274/09. Stadler; C-348/10. Norma-A és Dekom.)

Az építési és a szolgáltatási koncesszió fogalma több elemében is azonos a közbeszerzési szerződés fogalmával, így: koncesszió esetében is a Kbt. szerinti ajánlatkérő szervezetek által, írásban megkötött visszterhes szerződésről van szó, melynek tárgya a Kbt. szerinti (előző pontokban elemzett) építési beruházás vagy szolgáltatás. A 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv preambulumának megfogalmazásában: e szerződések tárgya építési beruházás vagy szolgáltatás koncesszióba adás révén történő beszerzése. A közbeszerzési szerződéshez képest a megkülönböztető, elhatároló ismérv az ajánlatkérő ellenszolgáltatása mibenlétében és az azzal szorosan összefüggő kockázatviselésben áll. Ez kihat a szerződés időtartamára is, amely nem lehet határozatlan, túl az egyéb követelményeken [Kbt. 133. § (2) bekezdés].

Építési, illetve szolgáltatási koncesszió esetében ugyanis az ajánlatkérő ellenszolgáltatása az építmény, illetve a szolgáltatás hasznosítási jogának az átengedése (meghatározott időre), vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt. Az ilyen jellegű ellenszolgáltatás mellett azonban az is szükséges a szerződés koncessziónak minősüléséhez, hogy egyúttal az építmény, illetve a szolgáltatás hasznosításához kapcsolódó működési kockázatot a koncessziós jogosult viselje.

A Kbt. egyértelművé teszi, hogy a koncessziós jogosult fogalmán olyan gazdasági szereplőt kell érteni, amellyel az ajánlatkérő építési vagy szolgáltatási koncesszióra vonatkozó szerződést kötött (Kbt. 3. § 20. pont).

Amennyiben tehát a szerződés szerinti ellenszolgáltatás természete meg is felel a fenti kritériumnak, a szerződés még nem feltétlenül minősül koncessziónak, mivel ennek feltétele az is, hogy a koncessziós jogosultra háruljon a kapcsolódó működési kockázat. Együttes feltételekről van szó. Ezek a feltételek összefüggenek, de nem feltétlenül teljesülnek egymás mellett. A hasznosítási jog átengedése és az ebből eredő, harmadik személyek révén történő potenciális ellentételezés (a koncesszió tipikusan hárompólusú jogviszony) önmagában még nem feltétlenül jár azzal a kockázatvállalással, amely a szóban forgó koncesszió elengedhetetlen eleme. Ugyanakkor nem tud megvalósulni a kockázatviselés áthárítása a koncessziós jogosultra, ha az ajánlatkérő kizárólag pénzbeli ellenszolgáltatást nyújt. Nem zárja ki az adott ügylet koncessziónak minősítését mindazonáltal, ha az ellenszolgáltatási oldalon az ajánlatkérő általi finanszírozás is megjelenik, feltéve, hogy az járulékos, kiegészítő jellegű, és egyben nem rontja le, illetve nem csökkenti jelentősen a szükséges kockázatáthárítási kritériumot.

A 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv preambuluma ugyanakkor azt is egyértelművé kívánja tenni, hogy az olyan, kizárólag az ajánlatkérő által finanszírozott megállapodásokat is koncessziónak kell tekinteni, amelyek esetében a végrehajtott beruházás, illetve felmerült költség megtérülése a szolgáltatás vagy tárgyi eszköz aktuális keresletétől, illetve kínálatától függ [(18) preambulumbekezdés].

A Kbt. 8. § (7) bekezdése ad támpontot annak a kulcskérdésnek a megválaszolásához, hogy mikor tekinthető úgy, hogy a koncessziós jogosult viseli a működési kockázatot. A működési kockázat fogalmának tisztázása érdekében a Kbt. 8. § (7) bekezdése kimondja, hogy ez adódhat keresleti kockázatból vagy kínálati kockázatból, vagy mindkettőből is. A Kbt. az értelmező rendelkezései körében egyértelművé teszi, hogy a keresleti kockázat alatt a piaci keresleti oldalon fellépő kockázatokat kell érteni, azaz a szerződés tárgyát képező építési beruházás vagy szolgáltatás iránti aktuális kereslethez kapcsolódó kockázatokat (Kbt. 3. § 17. pont). Míg a kínálati kockázat a piaci kínálati oldalon jelentkezik, úgymint a szerződés tárgyát képező építési beruházás vagy szolgáltatás teljesítéséhez kapcsolódó kockázatok (Kbt. 3. § 19. pont). A működési kockázat – e fogalom összetevőiből is adódóan – magában foglalja a piac változékonyságának való kitettségből eredő kockázatokat. A működési kockázat fennállásának megítéléséhez egyben csak a koncessziós jogosult által nem befolyásolható tényezőkből eredő kockázatok vehetőek figyelembe. [A 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (20) preambulumbekezdése a mindkét fél általi befolyásolhatatlanság szempontját tartalmazza.] A működési kockázat koncessziós jogosult általi viselése azt jelenti, hogy valódi kockázatot visel a koncessziós jogosult, hiszen nem biztosított, illetve bizonytalan, hogy megtérülnek-e a szerződés tárgyát képező építési beruházás, illetve szolgáltatás megvalósítása során történt befektetései, ráfordított költségei. Ez azt is jelenti, hogy a koncessziós jogosult lehetséges vesztesége nem lehet névleges vagy elhanyagolható.

A 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 5. cikk 1. pontjának fogalommeghatározása és a kapcsolódó (17)–(20) preambulumbekezdésbeli indokolás további támpontul szolgálhat a működési kockázat, illetve a koncesszió megfelelő értelmezéséhez. Fontos, hogy a működési kockázat viselésének kérdése rendes működési feltételek mellett értelmezendő. Azok a kockázatok, melyek minden szerződésnek velejárói, nem meghatározóak a működési kockázat megítélésekor, illetve a szerződés minősítésekor, így a rossz gazdálkodás kockázata, a gazdasági szereplő nemteljesítési kockázata vagy a vis maior bekövetkezésének kockázata. Kínálati kockázatnak minősül különösen az, ha a „szolgáltatásnyújtás” és az iránta való kereslet nem felel meg egymásnak. A működési kockázat felmérése céljából következetes és egységes módon figyelembe kell venni a koncessziós jogosult által eszközölt minden beruházás és a jogosultnál felmerült minden költség és bevétel nettó jelenértékét.

Megállapítható, hogy a koncessziós jogosult részéről való kockázatviselés nem jelenti azt, hogy teljes kockázatátvállalásra lenne minden körülmények között szükség, tehát egyfajta kockázatmegosztás lehetséges. A kockázatok jelentős minimalizálása esetén viszont nem minősülhet koncessziónak a szerződés. Így a gyakorlatban az egyik legnehezebb és visszatérő kérdés, hogy a kockázatok pontosan milyen mértékű átruházása esetében lehet koncesszióról beszélni. Az Európai Unió Bíróságának ítélkezési gyakorlatára tekintettel került a 2011-es Kbt.-be az a megfogalmazás, miszerint a hasznosításhoz kapcsolódó kockázatokat „teljes egészében vagy legalább jelentős részben” kell viselnie a koncessziós jogosultnak ahhoz, hogy a szerződés koncessziónak minősüljön.

A 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv és ennek megfelelően a Kbt. 8. § (5)–(7) bekezdése viszont némileg más megközelítésben igyekszik az eddigi kitétel lényegét visszaadni, mikor a működési kockázatok terén tulajdonképpen a jelentősebb kockázatvállalás ismérveit, úgymint a megtérülés bizonytalanságát és a nem jelentéktelen veszteség lehetőségét állítja a középpontba. Ennek hátterében vélhetően a legújabb európai bírósági ítéletek állnak és egyúttal annak elismerése és kezelése, hogy a koncessziós konstrukciókkal érintett egyes ágazatok sajátos szabályozása olyan, ami eleve korlátozza a lehetséges kockázatokat.

E ponton érdemes kitekinteni a C–206/08. WAZV Gotha („Eurawasser”) ügyben (tárgykör: ivóvízellátásra és szennyvízelvezetésre irányuló közszolgáltatás) hozott ítélet indokolásának egyes megállapításaira: Gyakori, hogy egyes tevékenységi ágazatokra, különösen a közhasznú tevékenységekhez – így a vízellátáshoz és a szennyvízelvezetéshez – kapcsolódó ágazatokra olyan szabályozás vonatkozik, amely a felmerülő gazdasági kockázatok korlátozottságát eredményezheti. Egyrészt a szolgáltatás gazdasági és pénzügyi hasznosításának közjogi kialakítása megkönnyíti e szolgáltatás hasznosításának ellenőrzését, és csökkenti azokat a tényezőket, amelyek alkalmasak lehetnek az átláthatóság megsértésére és a verseny torzítására. Másrészt a jóhiszeműen eljáró ajánlatkérő szervek számára továbbra is lehetővé kell tenni, hogy a szolgáltatásnyújtásról koncesszió útján gondoskodjanak, ha úgy ítélik meg, hogy az az érintett közszolgáltatásról való gondoskodás legjobb módja, és ezt akkor is megtehessék, ha a hasznosítással járó kockázat jelentősen korlátozott. Egyébként sem lenne észszerű azt követelni a koncessziót odaítélő közigazgatási szervtől, hogy olyan versenyfeltételeket és gazdasági kockázati körülményeket teremtsen, amelyek nagyobb mértékűek, mint amilyenek az érintett ágazatban a vonatkozó szabályozás miatt egyébként jellemzőek. Ilyen helyzetben az ajánlatkérő szerv, amelynek semmilyen befolyása nincs a szolgáltatás szervezésének közjogi kialakítására, nem tud olyan kockázati tényezőket teremteni és következésképpen ilyeneket áthárítani, amelyeket e közjogi formák kizárnak. Mindenesetre, még ha az ajánlatkérő szerv által viselt kockázat jelentősen korlátozott is, ahhoz hogy szolgáltatási koncesszióról lehessen beszélni, az szükséges, hogy az ajánlatkérő szerv teljes egészében vagy legalább jelentős részben a koncessziós jogosultra hárítsa az általa viselt működtetési kockázatot. A nemzeti bíróság feladata annak mérlegelése, hogy az ajánlatkérő szerv által viselt kockázat teljes egészének vagy jelentős részének áthárítása megtörtént-e. E célból nem vehetők figyelembe azok az általános kockázatok, amelyek a szerződés teljesítése folyamán a szabályozásban bekövetkező módosításokból erednek. Következésképpen az a tény, hogy egy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés esetében az ajánlatkérő szerv közvetlenül nem fizet díjat a nyertes ajánlattevőnek, hanem a nyertes ajánlattevő harmadik személyektől jogosult díjat szedni, elegendő ahhoz, hogy az ilyen szerződés (a 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv definíciója értelmében) „szolgáltatási koncessziónak” minősüljön, amennyiben a nyertes ajánlattevő az ajánlatkérő szerv által viselt működtetési kockázatot teljes egészében vagy legalább jelentős részben átvállalja, még akkor is, ha ez a kockázat a szolgáltatás szervezésének közjogi kialakítása miatt kezdettől fogva jelentősen korlátozott. (C-206/08. WAZV Gotha ügy 72–80.)

A 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv preambuluma is megerősíti, hogy a kockázat kezdettől fogva korlátozott volta nem zárja ki azt, hogy a szerződés koncessziónak minősüljön. Ez lehet a helyzet például a szabályozott díjtételekkel működő ágazatokban, vagy akkor, ha a működési kockázatot olyan szerződéses megállapodások révén korlátozzák, amelyek részleges kártérítést írnak elő, többek között a koncesszió idő előtti, az ajánlatkérőnek felróható okok vagy vis maior miatt bekövetkező megszűnésének esetére [2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (18) preambulumbekezdés].

A kockázatviselés kérdésének megítélése és végső soron az adott szerződés közbeszerzési vagy koncessziós minősítése érdekében az ajánlatkérőnek összetett vizsgálatot kell lefolytatnia az összes releváns körülmény gondos mérlegelésével, illetve pénzügyi számításokat kell végeznie. A beszerzési modell, az érintett ágazat és piaci helyzet jellemzői, a szerződéses feltételek, jogok és kötelezettségek rendszere fontos, elemzésre szoruló tényezők. Minden ügyben külön fel kell mérni a kockázatokat, illetve vizsgálni kell a kockázatot növelő és csökkentő tényezőket.

Szem előtt kell tartani a Kbt. 133. § (2) bekezdését is, amely szerint építési vagy szolgáltatási koncesszió csak határozott időtartamra köthető. Ha az építési vagy szolgáltatási koncesszió időtartama az öt évet meghaladja, az ajánlatkérőnek számításokkal kell alátámasztania, hogy a szerződés időtartama nem haladja meg azt az időtartamot, amely alatt – észszerű feltételezések alapján – a koncessziós jogosult számára megtérülnek az építési beruházás vagy a szolgáltatás megvalósítása érdekében, illetve a szerződés teljesítéséhez kapcsolódóan annak időtartama során eszközölt befektetései, és a befektetett tőke észszerű hozamot tud termelni. [A koncesszió időtartama kapcsán lásd még az Nvtv. 12. § (3) bekezdésében foglaltakat is.]

Az építési és szolgáltatási koncesszió jellemzői sorában még érdemes kiemelni a 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv preambulumának azon megállapítását, miszerint ezek a szerződések előírhatják a tulajdonjog átruházását az ajánlatkérőre, ez viszont nem szükségszerű; az ajánlatkérő azonban minden esetben megszerzi az építési beruházás vagy szolgáltatás hasznát.

A közbeszerzési szerződés és a koncesszió megfelelő elhatárolásának nem csak a közbeszerzés és az adott eljárás előkészítése szakaszában van jelentősége. Mivel a rugalmasan szabályozott koncessziós beszerzési eljárások keretében jelentős tárgyalási mozgástér áll rendelkezésre, fontos, hogy az eljárás alapján megkötött, beszerzési jellegű koncesszióra irányuló szerződésben is megfelelő kockázatviselés terhelje a koncessziós jogosultat. Hasonlóan, a szerződésmódosítás során is figyelemmel kell lenni koncesszió esetén az ezen minősítéshez vezető feltételrendszer fenntartására. [Lásd például Kbt. 122. § (3) bekezdés, 126. § (7) bekezdés, 141. §, 142. § (3) bekezdés.]

A közbeszerzési szerződések és a koncessziók közötti elhatárolás keretében az ellenszolgáltatási oldalon és a kapcsolódó kockázatvállalásban megmutatkozó különbségek valójában olyanok, melyek a koncessziót jelentősen más konstrukcióvá avatják amellett, hogy beszerzési jellegű koncesszióról van szó. Ez a modell a köz- és magánszektor együttműködésében lehetővé teszi a nagyobb értékű infrastrukturális fejlesztések és egyes stratégiai szolgáltatások megvalósítását, jelentős magántőke bevonása mellett. Mindez olyan sajátos technikai, pénzügyi, szerződéses feltételek kialakítását igényli, melyekre hivatkozással az uniós jog a közbeszerzési szerződések megkötésére irányadó versenyeztetési eljárási szabályokhoz képest egy sokkal rugalmasabb eljárási megoldást enged. Azt is látni kell, hogy nem minden, a köz- és magánszféra partnerségén alapuló projekt (ún. PPP-projekt) jelent koncessziós konstrukciót, csak akkor, ha az építési vagy szolgáltatási koncessziónak való minősítés feltételei az adott esetben fennállnak.

Mivel a hazai jogrendszer többféle „koncessziós megközelítést”, fogalmat ismer (lásd például a koncessziós törvényt vagy a nemzeti vagyonról szóló törvényt), továbbá a vagyonhasznosításra irányuló ügyletekkel is átfedésben lehet a beszerzésre irányuló koncesszió „intézménye”, így arra kell figyelemmel lenni, hogy amennyiben az adott esetben a Kbt. szerinti koncessziós kritériumok fennállnak, a 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvnek megfelelő versenyeztetés révén lehet megkötni az építési vagy szolgáltatási koncesszióra irányuló szerződést.

A Kbt. előterjesztői indokolása is hangsúlyozza, hogy a nemzeti vagyonról szóló törvény és a koncessziós törvény szerinti koncessziós szerződések közül azokra kell a Kbt. szabályait alkalmazni, amelyek beszerzést valósítanak meg. A 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv nem vonatkozik az olyan megállapodásokra, amelyekben az állam csak engedélyezi egy gazdasági tevékenység végzését, meghatározza annak feltételeit, és amelyek alapján a gazdasági szereplőnek nem kikényszeríthető kötelezettsége a szolgáltatás nyújtása.

A koncessziós törvény a nemzeti vagyonról szóló törvény keretei között állapítja meg az abban meghatározott, kizárólagosan az állam vagy a helyi önkormányzat által végezhető gazdasági tevékenységek gyakorlása időleges jogának koncessziós szerződés keretében történő átengedésének részletes szabályait. A koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény 3/A. §-a elrendezi a Kbt.-vel való viszonyát: Ha a koncessziós szerződés egyúttal a Kbt. hatálya alá is tartozik, a koncessziós törvényt a Kbt.-ben foglalt eltérésekkel kell alkalmazni. Koncessziós pályázat kiírása helyett – a Kbt.-ben meghatározottak szerint – közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást kell lefolytatni.

7. A közbeszerzés tárgyának megadása

A közbeszerzési tárgyak Kbt. hatályával összefüggő meghatározása körében némileg rendszeridegen az a Kbt. 8. § (8) bekezdésbeli rendelkezés, amely szerint a közbeszerzés tárgyát a CPV-re (Közös Közbeszerzési Szójegyzékre) történő hivatkozással is meg kell adni. A Kbt. és egyes végrehajtási rendeletei ugyanis részletesen foglalkoznak az adott eljárásban a közbeszerzés tárgyára és megfelelő megadására vonatkozó követelményekkel (lásd például a Kbt. X. Fejezetét). Az említett rendelkezés nem is utal arra, hogy mikor, milyen kon textusban merül fel a közbeszerzés tárgyának és CPV-kódjának megadása. A szabály tehát általános megközelítésben azt jelenti, hogy amennyiben meg kell határozni a közbeszerzés tárgyát, azt a CPV-kódok alapján is meg kell adni.

Az európai uniós szabályozásból és így a Kbt.-ből is eredően a közbeszerzési szerződést mindenképpen értékelni kell abból a szempontból, hogy tárgya árubeszerzésnek, építési beruházásnak vagy szolgáltatásnak minősül-e. Úgyszintén, koncesszió esetében is meg kell adni, hogy építési vagy szolgáltatási tárgyú. Ez a minősítési és besorolási kényszer elsősorban az ún. vegyes szerződések bizonyos eseteiben jelenthet nehézséget. A közbeszerzési hirdetményekben (felhívásban, tájékoztatóban) meg kell adni ezt az információt. Ennek a besorolásnak elsősorban amiatt van jelentősége, mert az értékhatárok adott esetben eltérőek közbeszerzési tárgyanként, továbbá vannak olyan rendelkezések, melyek a tárgyak szerint különböznek. Ilyen szabályok találhatók például a következő témakörökben: hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatósága, alkalmassági követelmények és igazolásuk meghatározása, becsült érték megállapítása, műszaki leírás megadása, kivételek köre.

A szerződés közbeszerzési tárgyi kategóriák egyikébe való besorolása mellett a beszerzési igény kategóriákon belüli konkrét tárgyának megfelelő meghatározásának különös jelentősége van a közbeszerzési eljárások kiírásánál. A Kbt. 58. § (1) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő köteles megadni a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét (adott esetben a szerződéstervezetben foglaltaknak megfelelő mennyiségi eltérés vagy opcionális rész megadásával) az eljárást megindító felhívásban, valamint előzetes tájékoztatóval meghirdetett eljárás esetén az előzetes tájékoztatóban is. Ez koncessziós beszerzési eljárás esetében is irányadó [Kbt. 119. § (2) bekezdés c) pont].

A hirdetményminták a közbeszerzés tárgyának leírására vonatkozó blokkban (II. szakasz) tartalmazzák a CPV-kódok megadására szolgáló rubrikákat. A hirdetmények elkészítéséhez alapul fekvő minták alapján is követelmény legalább a fő CPV-kódok megadása a konkrét tárgy lényegi szöveges leírása mellett. A CPV-kódok szerinti tárgymeghatározás elvileg segíthet a beszerezni kívánt tárgy könnyebb és beazonosíthatóbb leírásában. Ugyanakkor – különösen atipikus közbeszerzéseknél – okozhat nehézséget is. A tárgy CPV-nómenklatúra szerinti megadása során természetesen figyelemmel kell lenni arra, hogy a szöveges leíró és a kódszámmal (kódszámokkal) való meghatározás összhangban álljon. Emellett javasolható, hogy a beszerzési tárgykörre irányadó általánosabb kódszám helyett minél pontosabb kódszám kerüljön megadásra. Ez egyben segítheti az olyan közbeszerzési adatbázisok építését és programok futtatását is, melyek a hirdetményi adatok segítségével gyűjtenek és értékelnek információkat a közbeszerzési piacról és annak szereplőiről.

Megjegyezzük még, hogy a tárgyak CPV-kódok szerinti meghatározásának ott van különös jelentősége, ahol maga a jogszabály adja meg a CPV-kódok szerint az egyes közbeszerzési tárgyakat; lásd például a 3. melléklet szerinti szolgáltatások felsorolását vagy a kivételek közé sorolt egyes tárgyak beazonosítását (például Kbt. 9. §, 111. §).

A CPV-kódokat európai uniós jogi aktus tartalmazza (mely egyben az osztályozási rendszer felépítéséről is ad tájékoztatást mellékletében), lásd a 4. pontban és a kapcsolódó európai uniós jogi szabályozásnál. A hirdetményminták tekintetében szintén lásd a kapcsolódó szabályozásnál megadott jogforrásokat.

Kapcsolódó joggyakorlat

Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.562/2007/5. A zártvégű, pénzügyi-lízingszerződés a tulajdonszerzést célozta, az autóbusz forgalomképes, birtokba vehető ingó dolog, ezért a beszerzés a Kbt. fogalmi rendszerében árubeszerzésnek minősül. (Előzmény: D.186/23/2007.)

Fővárosi Ítélőtábla 4.Kf.27.193/2007/4. Visszterhes szerződés fennállásának megítélése. (közétkeztetés) (Előzmény: D.739/9/2004.)

Fővárosi Törvényszék 103.K.701.148/2020/14. A Kbt. és az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet alapján a bontási munka is építési munka, amely építési munka kivitelezése olyan kivitelezés, amelyre a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 24. § (3) bekezdése alkalmazandó. (Előzmény: D.42/10/2020.)

Fővárosi Törvényszék 102.K.700.437/2019/16. Az építési beruházásként kiírt közbeszerzési eljárás tekintetében megállapításra került, hogy az egyébként építési engedélyhez nem kötött gépészeti-szerelési tevékenység az adott esetben nem minősül építési beruházásnak, hanem árubeszerzésnek és szolgáltatásmegrendelésnek, így az ajánlatkérő jogsértően járt el a Kbt. 115. § (1) bekezdése alapján, mely eljárás építési beruházás esetén alkalmazható. A borászati üzem fejlesztése tárgyú eljárás a Kbt. 8. § (3) bekezdés a) pontjában hivatkozott Kbt. 1. mellékletét képező nómenklatúra alapján egyetlen CPV-kódba sem volt besorolható. Nincs lehetőség az egyes alcsoportokat kiterjesztő módon értelmezni. A felperes ajánlatkérő által megjelölt kód a jogalkotó szándéka szerint egy ideiglenes építési segédszerkezetre vonatkozott, nem pedig a felperes által beépített, a gyártási technológiához tartozó, állandó jellegű, rakodólapos állványrendszerre. Az „egyéb épületgépészeti szerelés” megnevezés pedig az épület működtetéséhez szükséges gépészeti berendezések szerelését jelenti. A felperes által kiépített – tartályokból, hűtő-fűtő berendezésből, vezérlésből és az ezeket összekötő csővezetékekből álló – rendszer egy komplex gépészeti rendszer, de nem épület, építmény működtetéséhez szükséges, ahhoz nem kötődtek, nem épület, építmény valamilyen szakági munkarészeként valósultak meg. Ezt támasztja alá az a tény is, hogy sem a dokumentációban, sem az annak részét képező műszaki leírásban nem adtak meg műszaki terveket, továbbá az sem volt megállapítható, hogy a feladat ellátása milyen szakipari munkákat igényelt, amelynek tényét az építési napló tartalma sem cáfolta. (Előzmény: D.368/15/2019.)

Fővárosi Törvényszék 27.K.31.218/2012/13. A Kbt. kógenciájából következően tilos a tartalma szerint Kbt. hatálya alá tartozó jogügyletek eltérő minősítése alapján a törvény alkalmazásának megkerülése. Amennyiben megállapítható, hogy az adott jogügylet keretein belül a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó beszerzés valósul meg, abban az esetben a jogügylet minősítésétől vagy egyéb kapcsolódó elemektől függetlenül az ajánlatkérő köteles a beszerzés értéke és tárgya alapján meghatározott eljárásrendben közbeszerzési eljárást lefolytatni. (Előzmény: D.1000/15/2011.) A pályázati eljárás dokumentumai alapján a felperes – bár szerződését a Ptk. szerinti bérleti szerződésnek minősítette – ténylegesen nem a Ptk. szerinti tulajdonosi joga körében, vagyonának hasznosítására indított eljárást a beszerzési tárgy és feltételeinek tartalma alapján, hanem szolgáltatást kívánt megrendelni, következésképpen a pályázati kiírás tárgya szolgáltatási koncesszió (köztéri reklámlehetőségek hasznosítása).

Fővárosi Bíróság 13.K.32.500/2008/13. A szerződési szándék vizsgálatánál mindig a pályáztató valós célkitűzéseit kell vizsgálni, nem pusztán a pályázati felhívásban deklarált célt. Vagyonhasznosítási jogcím megjelölése esetén sem mentesül az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól, ha a szerződéssel elérni kívánt valós beszerzési szándéka olyan építési beruházás (sportcsarnok) megvalósítására irányul, amely – értékére is tekintettel – tárgya a közbeszerzésnek. (Előzmény: D.190/10/2008.)

D.326/12/2018. Szolgáltatás megrendelése és szolgáltatási koncesszió elhatárolása. (konyhai külön helyiségbérleti és vállalkozási szerződés)

D.236/7/2014. Utalványok beszerzése. Az ajánlatkérő közbeszerzési eljárási kötelezettsége az ellenérték alapján beállt az utalványok megrendelésével, a tényállásban rögzítettek szerint. Utalványok esetében árubeszerzés és szolgáltatásmegrendelés is a beszerzés tárgyának elemeit képezi. Abból, hogy az utalványok kibocsátásához szolgáltatás teljesítése is kapcsolódik, nem következik, hogy nem a teljes ellenszolgáltatás jelenti a beszerzés értékét.

D.267/19/2011. Szolgáltatás megrendelése és szolgáltatási koncesszió elhatárolása. (települési szilárd hulladék begyűjtése, ártalmatlanító helyre történő elszállítása és ártalmatlanítása, közszolgáltatási szerződés keretében)

D.740/2010. Vagyonhasznosítás és szolgáltatási koncesszió elhatárolása. Az önkormányzat nem rendelt meg szolgáltatást a pályázati eljárás tárgyaként, hanem vagyonának hasznosítására indított eljárást. Szolgáltatás megrendelésének hiányában nem állapítható meg, hogy a pályázati kiírás tárgya szolgáltatási koncesszió lett volna. (közterületek és nem közterületi ingatlanok reklámcélú hasznosítása)

D.468/12/2009. Szolgáltatás megrendelése és szolgáltatási koncesszió elhatárolása. Ajánlatkérő jelen esetben kizárólag kötelező közszolgáltatás ellátására kíván szerződést kötni, a megkötendő közszolgáltatási szerződés szerinti ellenszolgáltatást a lakosság által kötelezően, jogszabály, mégpedig az önkormányzati rendelet által meghatározott díjak jelentik. A hulladékkezelési kötelező közszolgáltatás igénybevételéért fizetendő díjhátralék adók módjára behajtható köztartozásnak minősül, ezáltal garanciát biztosít a közszolgáltatónak arra, hogy az általa elvégzett szolgáltatásért járó ellenértéket megkapja. Ajánlatkérő hasznosítási jogot nem ad át a nyertes ajánlattevő számára, így annak kockázatát sem kell viselnie a későbbi nyertesnek. (települési szilárd hulladék gyűjtése és kezelése)

D.729/9/2006. Szolgáltatási koncesszió és szolgáltatásmegrendelés elhatárolása. (kommunális és egyéb szilárd hulladék begyűjtése, elszállítása, kezelése, ártalmatlanítása)

Kapcsolódó európai uniós joggyakorlat

C-606/17. IBA Molecular Italy, ítélet, ECLI:EU:C:2018:843 – A közbeszerzési szerződés és a visszterhes szerződés fogalma. A „visszterhes szerződés” fogalma magában foglalja azt a határozatot, amellyel az ajánlatkérő egy meghatározott gazdasági szereplőnek közvetlenül, tehát közbeszerzési eljárás szervezése nélkül ítéli oda a teljes egészében különböző közigazgatási szerveknek szállítandó áruk gyártására fordított finanszírozást, amely szervek az említett szállító felé a szállítmányonkénti 180 euró átalányösszeg szállítási költség címén való megfizetésén kívül semmilyen ellenszolgáltatás fizetésére nem kötelesek.

C-9/17. Tirkkonen, ítélet, ECLI:EU:C:2018:142 – A közbeszerzési szerződés fogalma; a gazdasági szereplők közötti választás nélküli szerződéskötés kérdése a továbbiakban nem nyitott rendszerben. Nem minősül közbeszerzési szerződésnek az alapügyben szóban forgóhoz hasonló mezőgazdasági tanácsadó rendszer, amelynek révén valamely közjogi jogalany minden olyan gazdasági szereplőt nyertesnek nyilvánít, amely megfelel az ajánlati felhívásban támasztott alkalmassági követelményeknek, és amely sikeresen teljesíti az ajánlati felhívásban hivatkozott vizsgálatban foglaltakat, még ha egyetlen új gazdasági szereplő felvételére sem kerülhet sor e rendszer korlátozott érvényességi időtartama alatt.

C-51/15. Remondis GmbH & Co. KG Region Nord kontra Region Hannover, ítélet, ECLI:EU:C:2016:985 – A közbeszerzési szerződés fogalma; ezen szerződés és a közfeladatok ellátásával kapcsolatos hatáskör-átruházásra irányuló megállapodás elhatárolása. Nem minősül közbeszerzési szerződésnek az alapügyben szóban forgóhoz hasonló, két területi, illetve települési önkormányzat között létrejött olyan megállapodás, amely alapján az említett önkormányzatok alapító okiratot fogadnak el közjogi jogi személyiséggel rendelkező, önkormányzati különleges célú társulás létrehozásáról, és ezen új közjogi jogalanyra bizonyos, eddig az ezen önkormányzatokra bízott hatásköröket ruháznak, amelyek ezen önkormányzati különleges célú társulásnak immár a saját hatáskörei. Mindazonáltal a közfeladatok ellátásával kapcsolatos ilyen hatáskör-átruházás csak akkor áll fenn, ha az egyszerre vonatkozik az átruházott hatáskörhöz kapcsoló felelősségre és az átruházott hatáskörrel együtt járó jogkörökre, és így az újonnan hatáskörrel rendelkező hatóság döntéshozatali és pénzügyi autonómiával rendelkezik.

C-410/14. Dr. Falk Pharma GmbH kontra DAK-Gesundheit, ítélet, ECLI:EU:C:2016:399 – A közbeszerzési szerződés fogalma; a gazdasági szereplők közötti választás nélküli szerződéskötés kérdése. Nem minősül közbeszerzési szerződésnek az olyan, az alapügyben szereplőhöz hasonló megállapodási rendszer, amelyben valamely közjogi jogalany árut kíván beszerezni a piacon úgy, hogy az érdekelt gazdasági szereplők közötti választás nélkül szerződést köt e rendszer teljes érvényességi időtartama alatt minden olyan gazdasági szereplővel, amely előre meghatározott feltételek mellett kötelezettséget vállal az érintett áruk szállítására, és úgy, hogy az említett rendszer teljes érvényességi időtartama alatt lehetővé teszi a gazdasági szereplők számára az ahhoz való csatlakozást.

C-348/10. Norma-A és Dekom, ítélet, ECLI:EU:C:2011:721 – Szolgáltatás megrendelése és szolgáltatási koncesszió elhatárolása. Szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek minősül az olyan szerződés, amely alapján a szerződő fél a szolgáltatás nyújtására vonatkozó közjogi szabályok és szerződéses feltételek értelmében nem viseli az ajánlatkérőre háruló kockázatok jelentős részét. A nemzeti bíróság feladata az említett ügylet valamennyi jellemzőjét figyelembe véve annak megítélése, hogy az alapügy tárgyát képező ügylet szolgáltatási koncessziónak vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek minősül-e.

C-274/09. Stadler, ítélet, ECLI:EU:C:2011:130 – Szolgáltatási koncesszió és szolgáltatás megrendelésének elhatárolása. Amennyiben a kiválasztott gazdasági szereplő díjazását teljes mértékben a mentési szolgáltatásokra vonatkozó szerződést odaítélő ajánlatkérőtől eltérő személyek biztosítják, és e gazdasági szereplő akár csak jelentősen korlátozott mértékben, de működtetési kockázatot is visel különösen annak folytán, hogy a szóban forgó szolgáltatások térítési díjának összege harmadik felekkel éves rendszerességgel folytatott tárgyalások eredménye, továbbá annak folytán, hogy nincs biztosítva számára a tevékenységeinek a nemzeti jogban kimondott elveknek megfelelő folytatása kapcsán felmerülő költségek teljes fedezete, az ilyen szerződést „szolgáltatási koncessziónak” kell minősíteni. A szolgáltatás gazdasági hasznosításának kockázatát úgy kell tekinteni, mint a piac kiszámíthatatlanságának való kitettség kockázatát, amely kifejeződhet a más gazdasági szereplők által támasztott verseny kockázatában, a szolgáltatások kínálata és kereslete egymásnak való meg nem felelésének kockázatában, a nyújtott szolgáltatások díjával tartozó kötelezettek fizetésképtelenségének kockázatában, a működési költségeknek a bevételekkel való teljes fedezésének hiányához kapcsolódó kockázatban, vagy pedig a szolgáltatás hiányosságaiból eredő kárért való felelősség kockázatában. Ezzel szemben az olyan kockázatok, amelyek például a helytelen gazdálkodáshoz vagy a gazdasági szereplő értékelési hibáihoz kapcsolódnak, valamely szerződés közbeszerzési szerződésként vagy szolgáltatási koncesszióként történő minősítése során nem meghatározóak, e kockázatok ugyanis valamennyi szerződés lényegéhez tartoznak, akár közbeszerzési szerződésnek, akár szolgáltatási koncessziónak minősülnek.

C-451/08. Helmut Müller, ítélet, ECLI:EU:C:2010:168 – A korlátlan időtartamra odaítélt koncessziók ellentétesek az uniós joggal.

C-381/08. Car Trim GmbH kontra KeySafety Systems Srl., ítélet ECLI:EU:C:2010:90 – Az áru értékesítése és a szolgáltatás nyújtása közötti elhatárolás szempontja. A polgári és kereskedelmi ügyekben a joghatóságról, valamint a határozatok elismeréséről és végrehajtásáról szóló 44/2001/EK tanácsi rendelet különös joghatóságról rendelkező 5. cikk 1. pont b) alpontjának (a szerződésekre vonatkozó joghatóság, a kötelezettség teljesítésének helye) értelmezése tekintetében merült fel az elhatárolás kérdése. A gyártandó vagy előállítandó áru szállítására vonatkozó szerződések a vevőnek az áru beszerzésére, megmunkálására és szállítására irányuló előírásai ellenére „áru értékesítésének” minősülnek, amennyiben a vevő nem szolgáltatott a gyártáshoz vagy az előállításhoz szükséges anyagokat, és a szállító felelős az áru minőségéért és a szerződésnek való megfelelőségéért.

C-437/07. Bizottság kontra Olasz Köztársaság, ítélet, ECLI:EU:C:2008:624 – Építési beruházás és építési koncesszió elhatárolása. A pénzbeli ellenszolgáltatás összege és a kockázatviselés kérdése.

C-220/06. Correos, ítélet, ECLI:EU:C:2007:815 – A közbeszerzési szerződéseknek az egyoldalú jogügyletektől, közigazgatási aktusoktól való elhatárolása. Továbbá a közbeszerzési szerződés fogalma körébe tartoznak a keretszerződések, az együttműködési megállapodások is.

C-382/05. Bizottság kontra Olasz Köztársaság, ítélet, ECLI:EU:C:2007:445 – Szolgáltatás megrendelése és szolgáltatási koncesszió elhatárolása. Önmagában az a körülmény, hogy a piaci szereplőnek lehetősége van arra, hogy az ellenszolgáltatásként kapott összegen felül harmadik személyektől bizonyos kiegészítő bevételekben részesüljön az általa nyújtott szolgáltatás ellenében, nem elég ahhoz, hogy akadályozza a vitatott szerződések közbeszerzési szerződésként való minősítését. Továbbá a vitatott szerződések hosszú tartama, valamint az a körülmény, hogy teljesítésük a piaci szereplő által eszközölt jelentős kezdeti befektetésekkel jár, a szerződések minősítése szempontjából szintén nem tekinthető meghatározónak, mivel ezek a jellemzők mind a közbeszerzési szerződés, mind a szolgáltatási koncesszió esetében fennállnak. Ugyanez igaz azon tényre vonatkozóan is, hogy a hulladék kezelése közérdekű. Továbbá a szerződés minősítése szempontjából az a körülmény sem meghatározó, hogy a piaci szereplő által nyújtott szolgáltatások olyan jellegűek, hogy adott esetben a teljesítés szempontjából a piaci szereplő nagyfokú önállóságát kívánják meg.

C-295/05. Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), ítélet, ECLI:EU:C:2007:227 – A közbeszerzési szerződéseknek az egyoldalú jogügyletektől, közigazgatási aktusoktól való elhatárolása.

C-220/05. Jean Auroux és társai, ítélet, ECLI:EU:C:2007:31 – Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalma. Azon szerződés, amelyben az egyik ajánlatkérő egy másik ajánlatkérőt építmény létrehozásával bízza meg, építési beruházásra irányuló közbeszerzésnek minősül, függetlenül attól, tulajdonosa-e vagy tulajdonosává válik-e az első ajánlatkérő ezen építménynek vagy ezen építmény egy részének. Megerősítést nyert továbbá, hogy az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés teljesítésével megbízott vállalkozónak (gazdasági szereplőnek) való minősüléshez nem szükséges, hogy az ajánlatkérővel szerződést kötő személy közvetlenül a saját erejéből legyen képes kivitelezni a kikötött munkákat. Ebből az következik, hogy annak megítéléséhez, hogy építési beruházás (építészeti mű) létrehozása-e a szerződés fő tárgya, közömbös az, hogy az ajánlatkérővel szerződő fél nem maga kivitelezi a munkálatokat, hanem alvállalkozóival végezteti.

C-29/04. Bizottság kontra Osztrák Köztársaság, ítélet, ECLI:EU:C:2005:670 – Közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése (Mödling városa hulladékának ártalmatlanításról szóló szerződés megkötése). Megállapításra került egyebek mellett, hogy egy olyan „mesterséges konstrukció” esetén, amelynek lényegében az az eredménye, hogy a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó irányelvek tényleges érvényesülését korlátozza, a tényállás jogi értékelését „mindezen lépések és az odaítélés célkitűzéseinek figyelembevételével és nem pusztán időbeli lefolyásuk alapján” kell elvégezni.

C-399/98. Ordine degli Architetti és társai, ítélet, ECLI:EU:C:2001:401 – Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalma. Gazdasági szereplővel kötött szerződésről van szó abban az esetben is, ha egy ingatlanfejlesztő a szerződő fél. Megerősítést nyert, hogy sem az a tény, hogy a fejlesztő saját kapacitással nem képes az építést megvalósítani, sem pedig az a tény, hogy az építést kivitelező vállalkozást az ajánlatkérő helyett az építési engedéllyel rendelkező fejlesztő választja ki, nem eredményezi azt, hogy ne minősülhetne gazdasági szereplőnek ez a városi hatóságokkal (ajánlatkérővel) szerződő fél. Továbbá az a körülmény, hogy az infrastrukturális beruházást az építési engedéllyel rendelkező a saját nevében végzi annak átruházása előtt, nem fosztja meg a hatóságot ajánlatkérői minőségétől az építési beruházás tekintetében. Egy infrastrukturális beruházás kivitelezésekor az irányelv betartásához nem feltétlenül szükséges, hogy a helyi önkormányzat maga alkalmazza az irányelvben megállapított közbeszerzési eljárásokat. Az irányelv gyakorlati érvényesülése akkor is biztosítva lenne, ha a nemzeti szabályozás lehetővé tenné, hogy az önkormányzat az építési engedéllyel rendelkező fejlesztőt, építtetőt a vele kötött megállapodásokban arra kötelezze, hogy a kérdéses építményeket az irányelvben megállapított eljárások alkalmazásával kivitelezze, annak érdekében, hogy az önkormányzat teljesítse az irányelv értelmében fennálló kötelezettségeit. Ebben az esetben ugyanis az önkormányzattal kötött megállapodások értelmében – miszerint az önkormányzat egy infrastrukturális közberuházás megvalósítása ellenében felmenti az építtetőt az infrastrukturális hozzájárulás megfizetése alól – az építtetőt úgy kell tekinteni, mint akit az önkormányzat ezen építmény megvalósításával kifejezetten megbízott.

C-176/98. Holst Italia, ítélet, ECLI:EU:C:1999:593 – Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalma. Gazdasági szereplővel kötött szerződésről van szó abban az esetben is, ha egy ingatlanfejlesztő a szerződő fél.

C-79/94. Bizottság kontra Görög Köztársaság, ítélet ECLI:EU:C:1995:120 – A közbeszerzési szerződés fogalma körébe tartoznak a keretmegállapodások is.

C-389/92. Ballast Nedam I., ítélet, ECLI:EU:C:1994:133 – Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalma körében az ún. harmadik fordulat értelmezése is: ez a definíciós rész megerősíti, hogy a gazdasági szereplő, amelynek sem szándéka, sem erőforrása nincs arra, hogy az építési beruházást maga végezze el, részt vehet az építési beruházás elnyerésére kiírt közbeszerzési eljárásban.

C-272/91. Bizottság kontra Olasz Köztársaság, ítélet, ECLI:EU:C:1994:167 – Az árubeszerzésnek való minősülés megítélésében irreleváns, hogy a kérdéses rendszernek nem lesz tulajdonosa a közigazgatás a szerződéses jogviszony végéig, és hogy az árubeszerzés ellentételezése elvont módon rögzített.

KUD2020. 11. – A közbeszerzési szerződés és a visszterhes szerződés fogalma. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 5. pontjában foglalt „közbeszerzési szerződés” fogalmat úgy kell értelmezni, hogy e rendelkezés nem képezi jogi alapját annak, hogy valamely ajánlattevőnek egy közbeszerzési eljárás keretében benyújtott ajánlatát kizárólag azzal az indokkal utasítsák el, hogy az ajánlatban szereplő ár nulla euró.

KUD2020. 5. – A közbeszerzési szerződés és a visszterhes szerződés fogalma. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvet úgy kell értelmezni, hogy az olyan megállapodás, amely egyrészt azt írja elő, hogy egy ajánlatkérő szerv valamely szoftvert ingyenesen egy másik ajánlatkérő szerv rendelkezésére bocsát, másrészt pedig olyan együttműködési megállapodáshoz kapcsolódik, amelynek értelmében az e megállapodásban részes valamennyi fél köteles ingyenesen a másik fél rendelkezésére bocsátani a szoftvernek az általa esetlegesen véghezvitt jövőbeli fejlesztéseit, a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk (1) bekezdés 5. pontja értelmében vett „közbeszerzési szerződésnek” minősül, ha mind e megállapodások szövegéből, mind az alkalmazandó nemzeti szabályozásból az következik, hogy az említett szoftvert főszabály szerint adaptálni fogják. A Bíróság előzetesen megállapította, hogy olyan művelet közbeszerzési szerződésnek való lehetséges minősítése érdekében, amely több szakaszból áll, az említett műveletet egészében, és céljának figyelembevételével kell vizsgálni.

Kapcsolódó jogi szabályozás

2013. évi V. törvény a Polgári Törvénykönyvről 5:14. §, 6:225. § (1) bekezdés

2011. évi CXCVI. törvény a nemzeti vagyonról

2011. évi CXCV. törvény az államháztartásról

2011. évi CLXXXIX. törvény Magyarország helyi önkormányzatairól

2007. évi CVI. törvény az állami vagyonról

1997. évi LXXVIII. törvény az épített környezet alakításáról és védelméről

1991. évi XVI. törvény a koncesszióról

322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól

44/2015. (XI. 2.) MvM rendelet a közbeszerzési és tervpályázati hirdetmények feladásának, ellenőrzésének és közzétételének szabályairól, a hirdetmények mintáiról és egyes tartalmi elemeiről, valamint az éves statisztikai összegezésről

Kapcsolódó európai uniós jogi szabályozás

A Bizottság 2015. november 11-i (EU) 2015/1986 végrehajtási rendelete a közbeszerzési hirdetmények közzétételére használandó hirdetményminták létrehozásáról és a 842/2011/EK végrehajtási rendelet hatályon kívül helyezéséről

A Bizottság 2007. november 28-i 213/2008/EK rendelete a közös közbeszerzési szószedetről (CPV) szóló 2195/2002/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról és a közbeszerzési eljárásokról szóló 2004/17/EK és 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvnek a CPV felülvizsgálata tekintetében történő módosításáról

Kivételek

9. § (1) E törvényt nem kell alkalmazni

a) a külön törvényben meghatározott védelmi és biztonsági tárgyú beszerzésekre azzal, hogy e beszerzésekre a külön törvényben meghatározott szabályok alkalmazandók, valamint ha a beszerzés a külön törvény alkalmazása alól is kivételt képez és a b) pont ba) alpontjának megfelelő kivételi esetben az Országgyűlés illetékes bizottsága külön jogszabályban meghatározott feltételeknek megfelelő kezdeményezés alapján hozott előzetes döntésében a külön törvény alkalmazása alól felmentést adott,

b) az a) pont alá nem tartozó

ba) azon beszerzésekre, amelyek esetében a közbeszerzési szabályok alkalmazása olyan információk átadására kötelezné Magyarországot, amelyek felfedése ellentétes az állam biztonságához fűződő alapvető érdekeivel,

bb) olyan beszerzésekre, amelyek esetében Magyarország alapvető biztonsági, nemzetbiztonsági érdekei, a minősített adatok védelme vagy a szükséges különleges biztonsági intézkedések a közbeszerzési eljárásban előírható biztonsági intézkedésekkel nem garantálhatóak,

és amelyek megrendelésére az Országgyűlés illetékes bizottsága külön jogszabályban meghatározott feltételeknek megfelelő kezdeményezés alapján hozott előzetes döntésében e törvény alkalmazása alól felmentést adott;

c) nemzetközi megállapodásban vagy nemzetközi egyezményben meghatározott külön eljárás szerint történő beszerzésre, ha az Európai Unión kívüli állammal az Európai Unió Működéséről szóló Szerződésnek (a továbbiakban: EUMSZ) megfelelően kötött nemzetközi megállapodás vagy nemzetközi egyezmény projekt közös megvalósításával vagy hasznosításával összefüggő beszerzésre vonatkozik, azzal, hogy a nemzetközi megállapodás vagy nemzetközi egyezmény megkötéséről az Európai Bizottságot tájékoztatni kell;

d) csapatok (katonai erők) állomásoztatására, átvonulására, alkalmazására – ideértve a hadműveleti területre kihelyezésre (áthelyezésre), visszahelyezésre kerülő egységek esetében a kihelyezés (áthelyezés), visszahelyezés megvalósításával összefüggő beszerzéseket is – vonatkozó nemzetközi megállapodásban vagy nemzetközi egyezményben meghatározott külön eljárás szerint történő beszerzésre;

e) ha az ajánlatkérő – nemzetközi jogi kötelezettség alapján – nemzetközi szervezet által előírt külön eljárás szerint köteles a beszerzést megvalósítani;

f) nemzetközi szervezet vagy nemzetközi finanszírozó intézmény által meghatározott külön eljárás szerinti beszerzésre, ha a beszerzést teljes mértékben az adott szervezet vagy intézmény finanszírozza, vagy abban az esetben, ha a beszerzést legnagyobb arányban az adott szervezet vagy intézmény finanszírozza, és a felek e törvénytől eltérő közbeszerzési szabályok alkalmazásában állapodnak meg;

g) olyan beszerzésre, amelynek kizárólagos rendeltetése, hogy az ajánlatkérő számára lehetővé tegye nyilvános elektronikus hírközlő hálózat rendelkezésre bocsátását vagy hasznosítását, illetve a nyilvánosság irányában egy vagy több elektronikus hírközlési szolgáltatás nyújtását;

h) az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésére, amely felett az ajánlatkérő a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, döntő befolyással rendelkezik annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik;

i) az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésére, amely felett az ajánlatkérő más ajánlatkérőkkel közösen a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, az ajánlatkérők közösen döntő befolyással rendelkeznek annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel (ajánlatkérőkkel) vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik;

j) az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet másik ajánlatkérővel vagy ajánlatkérőkkel kötött szerződésére, amelynek célja közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló együttműködés kialakítása az ajánlatkérők között, ahol az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységből származó éves nettó árbevételének kevesebb mint 20%-a származik a nyílt piacról;

k) a központi beszerző szerv által közbeszerzési eljárás útján beszerzett áru, szolgáltatás vagy építési beruházás megrendelésére azon szervezetek részéről, amelyek javára a központi beszerző szerv közbeszerzési szerződést kötött, valamint a központi beszerző szervek által nyújtott járulékos közbeszerzési szolgáltatások megrendelése.

(1a) Az (1) bekezdés b) pont bb) alpontjában említett, a közbeszerzési eljárásban előírható biztonsági intézkedések különösen az ajánlatkérő által az eljárásban rendelkezésre bocsátott információk bizalmas jellegének védelmét szolgáló, az ajánlatkérő által előírt követelmények.

(2) Az (1) bekezdés h) pontja alkalmazandó abban az esetben is, ha a közbeszerzési szerződést a kontrollált jogi személy ajánlatkérőként eljárva köti meg a felette kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által az (1) bekezdés h) pontja szerint kontrollált más jogi személlyel.

(3) Az (1) bekezdés h) pontjában foglaltak irányadóak akkor is, ha a kontrollált jogi személy tagja az állam. Ebben az esetben az (1) bekezdés h) pontja szerinti feltételeknek a tulajdonosi jogokat gyakorló jogalany (miniszter vagy más központi államigazgatási szervet vezető személy esetén az általa vezetett szerv), mint ajánlatkérő vonatkozásában kell fennállniuk.

(4) Az (1) bekezdés i) pontja esetében valamennyi ajánlatkérőnek képviseltetnie kell magát a kontrollált jogi személy döntéshozó szerveiben. A képviseletet ellátó egyes személyek képviselhetnek egy, több vagy akár minden, kontrollt gyakorló ajánlatkérőt is. A kontrollált jogi személy érdekei nem lehetnek ellentétesek a kontrollt gyakorló ajánlatkérők érdekeivel.

(5) Az (1) bekezdés h)–i) pontjaiban rögzített feltételeknek a szerződés teljes időtartama alatt fenn kell állniuk. Amennyiben az említett feltételek már nem állnak fenn, az ajánlatkérő a szerződést jogosult és köteles felmondani.

(6) Az (1) bekezdés h)–i) pontja alkalmazásában a szerződések teljesítéséből származik az azok alapján, harmadik személy részére teljesített közszolgáltatás ellenértéke is, tekintet nélkül arra, hogy az ellenértéket az ajánlatkérő vagy a közszolgáltatást igénybe vevő személy fizeti meg.

(7) Az (1) bekezdés h)–j) pontja alkalmazásában azon ajánlatkérők esetében, amelyeknél az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek ellátásának arányát az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző három évben felmerült költségek alapulvételével kell megállapítani. Amennyiben a szerződés megkötését megelőző három évre vonatkozó adatok nem állnak rendelkezésre, az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell – elsősorban hiteles üzleti tervének bemutatásával – az említett adatokat.

(8) E törvényt – ha a beszerzés tárgya szolgáltatás megrendelése – nem kell alkalmazni az alábbi esetekben:

a) meglévő építmény vagy egyéb ingatlan vétele, illetve az arra vonatkozó egyéb jog megszerzése;

b) audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltató olyan beszerzése, amelynek tárgya audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatásra szánt műsorszám vétele, fejlesztése, előállítása, illetve audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatók általi közös előállítása; valamint a reklám és társadalmi célú reklám kivételével bármely ajánlatkérőnek az audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatótól megrendelt műsorszám szolgáltatására vagy műsoridőre vonatkozó szerződése, továbbá az audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatásra szánt műsorszám vételére, fejlesztésére, előállítására, közös előállítására vagy műsoridő vásárlásra vonatkozó szerződések;

c) választottbírósági, közvetítői és békéltetői tevékenység;

d) jogi szolgáltatás igénybevétele, amennyiben annak tárgya

da) ügyvéd által ellátott jogi képviselet bírósági, választottbírósági, hatósági, békéltetői vagy közvetítői eljárásban, valamint az ehhez kapcsolódó, ügyvéd által nyújtott jogi tanácsadás,

db) közjegyző által nyújtott hitelesítési szolgáltatás,

dc) jogszabály alapján vagy bíróság által kirendelt vagyonkezelő, gyám vagy gondnok által nyújtott, valamint egyéb olyan jogi szolgáltatások, amelyek ellátása felett a kirendelő bíróság felügyeletet gyakorol,

dd) tagállami hatósági hatáskör gyakorlását megtestesítő szolgáltatások;

e) értékpapírok vagy a befektetési vállalkozásokról és az árutőzsdei szolgáltatókról, valamint az általuk végezhető tevékenységek szabályairól szóló törvényben meghatározott egyéb pénzügyi eszközök kibocsátásával, eladásával, vételével vagy átruházásával kapcsolatos, a CPV-ben a 66100000-1 CPV kód alá tartozó (a 66110000-4 CPV kódtól a 66190000-8 CPV kódig megjelölt) pénzügyi szolgáltatások, jegybanki szolgáltatások, valamint az Európai Pénzügyi Stabilitási Eszköz és az Európai Stabilitási Mechanizmus keretében végzett műveletek;

f) a hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról szóló törvény szerinti hitel- és kölcsönszerződések;

g) munkaviszony, közszolgálati, kormányzati szolgálati, vagy közalkalmazotti jogviszony, rendvédelmi igazgatási szolgálati jogviszony, honvédelmi alkalmazotti jogviszony, adó- és vámhatósági szolgálati jogviszony, a közszolgálati tisztviselőkről szóló törvény szerinti ösztöndíjas foglalkoztatási jogviszony, az állami projektértékelői jogviszony, ügyészségi szolgálati jogviszony, bírói szolgálati jogviszony, igazságügyi alkalmazotti szolgálati jogviszony, a rendvédelmi feladatokat ellátó szervek hivatásos állományának szolgálati jogviszonya, valamint a Magyar Honvédség hivatásos, szerződéses és önkéntes tartalékos állományának szolgálati viszonya;

h) nonprofit szervezetek vagy egyesületek által nyújtott, az állampolgárok védelmét szolgáló 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9, 85143000-3 CPV kódok által meghatározott polgári védelmi és veszélymegelőzési szolgáltatás, kivéve a betegszállítási mentőszolgáltatás;

i) vasúti vagy földalatti közösségi személyszállítási szolgáltatások;

j) a 79341400-0, a 92111230-3 és a 92111240-6 CPV kódok által meghatározott politikai kampányszolgáltatás, amelyet valamely politikai párt választási kampánnyal összefüggésben rendel meg;

k) ha a szolgáltatást az 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő vagy az említett ajánlatkérők társulása jogszabályban vagy hatósági határozatban – az EUMSZ-szel összhangban – meghatározott kizárólagos jog alapján nyújtja;

l) a 73000000-2-tól 73120000-9-ig tartó, valamint a 73300000-5, a 73420000-2 és a 73430000-5 CPV kódok által meghatározott kutatási és fejlesztési szolgáltatásra, kivéve, ha annak eredményét kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja tevékenysége során, és az ellenszolgáltatást teljes mértékben az ajánlatkérő szerv teljesíti.

(9) E törvényt nem kell alkalmazni a 6. § (1) bekezdés e) pontjában meghatározott szolgáltatást nyújtó szervezet következő tevékenységek célját szolgáló beszerzései vonatkozásában:

a) elektronikus postával összefüggő és teljes mértékben elektronikus úton nyújtott hozzáadott-értékű szolgáltatások (beleértve kódolt dokumentumok elektronikus úton történő biztonságos továbbítását, a címkezelési szolgáltatásokat és ajánlott elektronikus levelek továbbítását),

b) a 66100000-1-től 66720000-3-ig terjedő CPV kódok által meghatározott és az értékpapírok és egyéb pénzügyi eszközök kibocsátásával, vételével, eladásával vagy átruházásával kapcsolatos pénzügyi szolgáltatás, a pénzügyi eszközök piacairól, a 85/611/EGK és a 93/6/EGK tanácsi irányelv, és a 2000/12/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv módosításáról, valamint a 93/22/EGK tanácsi irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2004. április 21-i 2004/39/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv értelmében, valamint az Európai Pénzügyi Stabilitási Eszköz és az európai stabilizációs mechanizmus segítségével végrehajtott műveletek, beleértve a postai pénzesutalványokat és a postai elszámolási számlákról történő átutalásokat,

c) bélyeggyűjtői szolgáltatások vagy

d) logisztikai szolgáltatások (a fizikai kézbesítést, illetve a raktározást egyéb, nem postai funkciókkal vegyítő szolgáltatások).

(10) Az (1) bekezdés b) pontja szerinti beszerzés során az ajánlatkérő jogosult a bűnügyi személyes adatok kezelésére.

(11) Az (1) bekezdés b) pontjában meghatározott beszerzésekkel összefüggésben kezelt közérdekű adat, valamint közérdekből nyilvános adat megismerését az 5. § (1) bekezdés a)–c) pontjában meghatározott ajánlatkérő nemzetbiztonsági érdekből – az adat megismeréséhez és a megismerhetőség kizárásához fűződő közérdek súlyának mérlegelésével, legfeljebb az adat keletkezésétől számított tíz éves időtartam lejártáig – korlátozhatja.

(12) A (11) bekezdés alapján az (1) bekezdés b) pontjában meghatározott

a) beszerzéssel összefüggésben feladat- és hatáskörében eljáró szerv határozatának,

b) beszerzési eljárás nyertes ajánlattevője személyének, valamint

c) beszerzésre vonatkozó szerződések megnevezésének, tárgyának, értékének, időtartamának, a szerződő felek nevének

megismerése nem korlátozható.

1. Kivételek

A Kbt. 9. § (1)–(7) bekezdései határozzák meg a Kbt. hatálya alóli általános, valamennyi eljárásrendben irányadó kivételi esetköröket, a Kbt. 9. § (8) bekezdése további, szolgáltatás megrendelése esetén alkalmazható kivételi köröket rögzít. A kivételek felsorolása a Kbt. 10–13. §-aiban a közszolgáltató ajánlatkérők esetén alkalmazható esetekkel, továbbá a Kbt. 14. §-ában a koncessziók esetén alkalmazandó további esetkörökkel teljes. A kivételek jellemzően olyan helyzeteket, esetköröket takarnak, amelyek fennállása esetén bár az adott szerződés közbeszerzési szerződésnek minősül, az ajánlatkérőnek mégsem kell közbeszerzési eljárást lefolytatnia. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv rendszerében ezek az esetkörök a kizárások (3. szakasz), illetve a különleges helyzetek (4. szakasz) címszó alatt szerepelnek, rendszertanilag is jelezve, hogy a kivételi esetek egy része a tagállamok döntése nyomán került kizárásra a versenyből, míg más részük olyan helyzeteket takar, ahol a beszerzés sajátos jellege, körülményei folytán lenne értelmetlen a versenyeztető eljárás lefolytatása. Az Európai Unió Bírósága és a hazai ítélkezési gyakorlat következetesen szigorúan és megszorítóan rendeli értelmezni a kivételi körök fennállását (lásd például C-199/85. Bizottság kontra Olaszország ügy, ECLI:EU:C:1987:115; C-71/92. Bizottság kontra Spanyolország ügy, ECLI:EU:C:1993:890).

A Kbt. 9. §-a szerinti kivételek alkalmazásával kapcsolatban fontos rögzíteni, hogy ezek általános, értékhatár nélküli kivételek, ezért a becsült értékük más közbeszerzés értékével történő egybeszámítása nem eredményezné a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét. Emiatt esetükben a Kbt. 19. § (3) bekezdése sem alkalmazandó, amely alapján nem emelik az adott beszerzéssel egyébként részekre bontás tilalma alá eső beszerzés értékét sem.

2. Általános kivételek

A) Védelmi és biztonsági beszerzések

A Kbt. 9. § (1) bekezdés a) és b) pontjai rendelkeznek a védelmi és biztonsági beszerzések Kbt. hatálya alóli kivételeiről. A Kbt. kivételi körei egyértelműbben próbálják követni e körben az uniós szabályozást. A Kbt. 9. § (1) bekezdés a) pontja immár külön törvényi szintű szabályozásra utalja – a 2011-es Kbt. rendszerében még kormányrendeleti szinten szabályozott – a Kbt. hatálya alá nem tartozó azon védelmi és biztonsági tárgyú beszerzéseket, melyek az uniós jogban a honvédelem és biztonság területén egyes építési beruházásra, árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló, ajánlatkérő szervek vagy ajánlatkérők által odaítélt szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, valamint a 2004/17/EK és 2004/18/EK irányelv módosításáról szóló 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv hatálya alá tartoznak.

A 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikke szerint az irányelv szabályait kell alkalmazni azon, a honvédelem és a biztonság területén kötött szerződésekre, amelyek tárgya:

a) katonai felszereléseknek, azok alkatrészeinek, összetevőinek és/vagy szerkezeteinek beszerzése;

b) érzékeny felszereléseknek, azok alkatrészeinek, összetevőinek és/vagy szerkezeteinek beszerzése;

c) az a) és b) pontban említett felszerelésekhez azok teljes életciklusa során közvetlenül kapcsolódó építési beruházásokra, árubeszerzésekre és szolgáltatásokra irányuló szerződések;

d) kifejezetten katonai célú építési beruházások vagy szolgáltatások, illetve érzékeny építési beruházások vagy szolgáltatások.

A magyar jogrendszerbe a fenti szabályok átültetése a Vbt.-vel történt meg. A Vbt. védelmi beszerzési körbe tartozónak minősíti a Vbt. 1. mellékletében felsorolt kategóriáknak megfelelő haditechnikai eszközök beszerzésére, szolgáltatások megrendelésére, az 1. mellékletben felsorolt rendszerek és képességek kialakítására irányuló, a haditechnikai eszközökhöz közvetlenül kapcsolódó, valamint a katonai célú építési beruházásokra irányuló beszerzéseit. A Vbt. hatálya alá tartozó haditechnikai eszközök és szolgáltatások részletes leírása a védelmi és biztonsági célú beszerzésekről szóló 2016. évi XXX. törvény hatálya alá tartozó haditechnikai eszközök és szolgáltatások részletes paramétereinek meghatározásáról szóló 226/2016. (VII. 29.) Korm. rendeletben található. A 206/2016. (VII. 29.) Korm. rendelet 1. mellékletében rendelkezik a Vbt. hatálya alá tartozó, annak 1. mellékletében foglaltakat részletesen kifejtő, az Európai Unió közös katonai listájának alapulvételével meghatározott haditechnikai eszközök és szolgáltatások felsorolásáról. Megjegyzendő, hogy az Európai Unió közös katonai listája M22. pontig tartalmaz meghatározásokat. A Vbt. 1. mellékletében és a 206/2016. (VII. 29.) Korm. rendelet 1. mellékletében szereplő lista HUML23-HUML25. tételei nem szerepelnek az Európai Unió közös katonai listájában, valamint nem feleltethetőek meg a 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 1. cikk 6. pontjában rögzített fogalommeghatározásnak. A 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 1. cikk 6. pontja szerint a katonai eszközök speciálisan katonai célokra tervezett vagy alkalmazott, fegyverként, lőszerként vagy hadianyagként történő felhasználásra szánt eszközök. Az irányelvi fogalommeghatározást a jogalkotó a Vbt. 3. § 20. pontjába átültette, amely szerint a törvény alkalmazásában haditechnikai eszköz a speciálisan katonai célokra tervezett vagy átalakított, fegyverként, lőszerként vagy hadianyagként történő felhasználásra szánt eszköz. A fentiekre tekintettel megállapítható, hogy a fogalommeghatározás szerint haditechnikai eszköznek nem minősülő eszközökre is kiterjesztette a jogalkotó a Vbt. védelmi rendelkezéseinek alkalmazását azzal, hogy a melléletében azokat haditechnikai eszközöknek minősítette, és tárgyi hatályát ezekre is kiterjesztette.

A 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (11) preambulumbekezdése szerint a nem katonai jellegű biztonság önálló területén az irányelvet alkalmazni kell az olyan beszerzésekre is, amelyek a védelmi beszerzésekhez hasonló tulajdonságúak, és ugyanolyan érzékenynek minősülnek. Ez különösen olyan területeken fordulhat elő, amikor a katonai és a nem katonai erők működnek együtt ugyanannak a küldetésnek a végrehajtásában, és/vagy amikor a beszerzés célja az Unió és/vagy a tagállamok saját területükön belüli vagy azon kívüli biztonságának védelme nem katonai és/vagy nem kormányzati szereplők által jelentett komoly fenyegetések ellen. Ez magában foglalhat például határvédelmet, rendőrségi tevékenységeket vagy válságkezelő küldetéseket. A Vbt. biztonsági beszerzési körbe tartozónak minősíti a védelmi beszerzés körébe nem tartozó, Magyarország belső és külső biztonságát érintő, így különösen a rendvédelmi, a határvédelmi, az idegenrendészeti, a nemzetbiztonsági, a katasztrófavédelmi, az igazságszolgáltatási, a központi pénzügyi, a büntetés-végrehajtási, a válságkezelő feladatokkal, valamint a kritikus infrastruktúrák védelmével közvetlenül összefüggő azon beszerzéseire, amelyek minősített adatot keletkeztetnek, tartalmaznak, vagy minősített adatkezelést tesznek szükségessé.

A Vbt. hatálya kiterjed annak 2. és 3. mellékletben felsorolt azon szolgáltatások megrendelésére irányuló beszerzésekre is, amelyek kifejezetten katonai célt szolgálnak, vagy biztonsági célt szolgálnak, és egyben minősített adatot érintenek, tartalmaznak vagy követelnek meg.

A Vbt. alóli kivételek köréről annak 7. §-a rendelkezik, amelybe a jogalkotó átültette a 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 13. cikkében foglaltakat. Az egyik kivételi kör szerint nem kell a Vbt. rendelkezéseit alkalmazni az EUMSZ 346. cikke alapján történő azon beszerzésekre, amelyek esetében ezen törvény szabályainak alkalmazása olyan információk átadására kötelezné a tagállamot, amelyek felfedése ellentétes a tagállam biztonságához fűződő alapvető érdekeivel, és amelyek megrendelésére az Országgyűlés illetékes bizottsága külön jogszabályban meghatározott feltételeknek megfelelő kezdeményezés alapján hozott előzetes döntésében e törvény alkalmazása alól felmentést adott. Az EUMSZ 346. cikke alapján egyik tagállam sem köteles olyan információt szolgáltatni, amelynek közlését ellentétesnek tartja alapvető biztonsági érdekeivel, valamint a tagállamok megtehetik az alapvető biztonsági érdekeik védelme érdekében általuk szükségesnek tartott, fegyverek, lőszerek és hadianyagok előállításával vagy kereskedelmével kapcsolatos intézkedéseket; ezek az intézkedések nem befolyásolhatják hátrányosan a belső piacon belüli versenyfeltételeket a nem kifejezetten katonai célokra szánt termékek tekintetében.

A Kbt. 9. § (1) bekezdésének a) és b) pontjai rendelkeznek azokról a beszerzésekről, amelyek esetén az Országgyűlés felmentése kezdeményezhető. Ennek részleteit két jogszabály, a minősített beszerzések Országgyűlés általi mentesítésének kezdeményezésére vonatkozó feltételekről és eljárásról, valamint az ilyen beszerzések megvalósításakor az ajánlatkérő által érvényesítendő követelményekről szóló 492/2015. (XII. 30.) Korm. rendelet, illetve az alapvető biztonsági érdeket érintő beszerzések Országgyűlés általi mentesítésének kezdeményezésére vonatkozó feltételekről és eljárásról, valamint az ilyen beszerzések megvalósításakor az ajánlatkérő által érvényesítendő követelményekről szóló 225/2016. (VII. 29.) Korm. rendelet tartalmazza. Annak elhatárolását, hogy a felmentésre vonatkozóan a 225/2016. (VII. 29.) Korm. rendelet vagy a 492/2015. (XII. 30.) Korm. rendelet szabályai alapján kell eljárni, javasolt annak elhatárolásával kezdeni, hogy az adott beszerzés alapvetően a Vbt. vagy a Kbt. alá tartozik-e. Amennyiben a beszerzés olyan elemet is tartalmaz, amely a Vbt. hatálya alá tartozik, úgy a vizsgálatot azzal javasolt folytatni, hogy az EUMSZ 346. cikke alapján történő beszerzésekre a felmentés kezdeményezésére vonatkozó feltételek fennállnak-e. Amennyiben ezek a feltételek fennállnak, úgy a mentesítésre a 225/2016. (VII. 29.) Korm. rendelet rendelkezései alkalmazandóak. Amennyiben a beszerzés a Vbt. alá nem tartozó, azonban a Kbt. alá tartozó elemet tartalmaz, a vizsgálatot szintén azzal javasolt folytatni, hogy az EUMSZ 346. cikke alapján történő beszerzésekre a felmentés kezdeményezésére vonatkozó feltételek fennállnak-e. Amennyiben ezek a feltételek fennállnak, úgy a mentesítésre a 492/2015. (XII. 30.) Korm. rendelet szabályai alkalmazandóak.

A Vbt. a Kbt.-vel sok hasonlóságot mutat, és vannak speciális rendelkezései is, amelyek közül a teljesség igénye nélkül az alábbiakat emeljük ki.

Az ajánlatkérőket illetően a következőket szükséges kiemelni. Az ajánlatkérők csoportosítása eltér a Kbt,-ben foglaltaktól. Ahogy a Kbt.-ben is, több ajánlatkérő megállapodhat egyes konkrét beszerzések közös megvalósításáról. A Vbt. erre az esetre vonatkozóan szigorúan határozza meg a felelősségi köröket. Abban az esetben, ha a beszerzési eljárást egyetlen ajánlatkérő önállóan folytatja le, ez az ajánlatkérő kizárólagos felelősséggel tartozik a Vbt. szerinti kötelezettségek teljesítéséért. A Vbt. 2021. január 1-jétől hatályba lépett módosítása ezt árnyalja azzal, hogy ha a beszerzési eljárás lebonyolítására teljes egészében minden érintett ajánlatkérő nevében, közösen kerül sor, akkor az ajánlatkérők együttesen felelősek, ha a lebonyolítására nem teljes egészében minden érintett ajánlatkérő nevében kerül sor, akkor az ajánlatkérők a beszerzési eljárásnak csak a közösen végzett részei tekintetében tartoznak együttes felelősséggel. Ha a beszerzési eljárás lebonyolítására nem teljes egészében minden érintett ajánlatkérő nevében kerül sor, akkor az ajánlatkérők a beszerzési eljárásnak csak a közösen végzett részei tekintetében tartoznak együttes felelősséggel, valamint minden ajánlatkérő kizárólagosan felelős a Vbt. szerinti kötelezettségei teljesítéséért a beszerzési eljárás azon részei tekintetében, amelyeket a saját nevében végez.

A központi beszerző szerv kijelöléséről, a védelmi és biztonsági feladatokkal összefüggő beszerzések körének meghatározásáról és a védelmi és biztonsági feladatokkal összefüggő beszerzések központosított rendszeréről szóló 329/2019. (XII. 20.) Korm. rendelettel a Kormány központi beszerző szervként a Védelmi Beszerzési Ügynökség Zrt.-t jelölte ki. Az ajánlatkérők köre is kibővült a Vbt. 2019. december 21-től hatályos módosítása eredményeként azzal a kiegészítéssel, hogy a központi beszerző szerv is lehet ajánlatkérő. A Vbt. szintén módosult abban a tekintetben is, hogy rögzíti annak lehetőségét, hogy a Kormány – a Vbt.-ben meghatározott feltételek mellett – a beszerzések központosított beszerzés keretében történő lefolytatását rendelheti el.

A biztonsági beszerzések során egyébként az ajánlatkérő szervezetek köre szélesebb, mint a védelmi beszerzéseknél. Ajánlatkérő lehet olyan gazdálkodó szervezet is, amely nem tartozik a Vbt. 6. §-a szerinti ajánlatkérői körbe, ha valamely, a Vbt.-ben meghatározott közszolgáltató tevékenységet folytat, vagy ilyen tevékenység folytatása céljából hozták létre, abban az esetben, ha felette az egyébként a Vbt. alapján ajánlatkérőnek minősülő egy vagy több szervezet közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni.

Az eljárásfajták tekintetében a következőket szükséges kiemelni. A védelmi és a biztonsági beszerzések körében az alapértelmezett eljárásfajta a meghívásos és a hozzá sokban hasonlító tárgyalásos eljárás, a nyílt eljárás alkalmazása teljesen kizárt. A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás kivételesen alkalmazható, a jogalapok fennállásának vizsgálatával kapcsolatban azonban nem kell az ajánlatkérőnek a Közbeszerzési Hatósághoz fordulnia. A verseny párbeszéd szintén kivételesen, a Vbt.-ben rögzített feltételek fennállása esetén alkalmazható. Keretmegállapodásos beszerzési technika alkalmazására is lehetőség van.

A kizáró okok körében – azon túl, hogy olyan kizáró okok is alkalmazandóak/alkalmazhatóak, amelyek a Kbt.-ben nem szerepelnek – megállapítható, a Kbt. 2021. február 1-jén hatályba lépett módosításához hasonlóra nem került sor, azaz a beszerzési, közbeszerzési eljárásokban való részvételtől véglegesen vagy jogerősen eltiltásra kerültekre, az előleg nem a szerződésnek megfelelő felhasználásra vonatkozó kizáró ok hatályon kívül helyezésére nem került sor, a Vbt.-ben ez a kizáró ok továbbra is szerepel, ahogy a hamis adat szolgáltatására, illetve hamis nyilatkozat tételére, valamint a jogtalan befolyásolásra vonatkozó kizáró oknál a jogalkotó nem vezette át a Kbt.-ben 2021. február 1-jén hatályba lépett módosításhoz hasonlóan az ajánlatkérő mérlegelési jogát abban az esetben, ha jogorvoslati eljárása nem került sor.

Speciális rendelkezések vonatkoznak az alvállalkozói szerződésekre is. Az ajánlatkérő által előírható arány a szerződéses érték 30%-ában van maximalizálva. A nyertes ajánlattevőnek az alvállalkozói szerződés megkötésére irányuló szándékát a Bizottság (EU) 2015/1986 végrehajtási rendelete szerinti hirdetményben kell közzétennie, ha az eljárás során az ajánlatkérő hirdetményt tett közzé, kivéve, ha az alvállalkozói szerződés megkötése kapcsán fennállnak azok a feltételek, amelyek hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatására adhatnának alapot.

Biztonsági beszerzések esetén ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy kiemelt alvállalkozóként (az az alvállalkozó, aki a teljesítése során „Korlátozott terjesztésű” adatot vagy annál magasabb minősítésű adatot kezel) és egyéb közreműködőként az Alkotmányvédelmi Hivatalnál vezetett jegyzéken szereplés a részvétel, vagy bizonyos, a Vbt.-ben meghatározott esetekben az összegezés megküldésének feltétele.

Fontos hangsúlyozni, hogy a 2021. február 1-jén hatályba lépett védelmi és biztonsági tárgyú koncesszió átültetésére a Kbt. rendelkezései körében került sor.

B) Titkos, különleges biztonsági intézkedéseket igénylő beszerzések – minősített beszerzések

A Kbt. hatálya alá nem tartoznak azok a beszerzések sem, amelyek titkosak, azaz olyan információk átadására kerülne sor a közbeszerzési szabályok alkalmazása esetén, melyeknek felfedése ellentétes lenne az állam alapvető biztonsági érdekeivel, továbbá azok a beszerzések sem, amelyek esetében olyan biztonsági, nemzetbiztonsági érdekek indokolják a kivételt, melyek a közbeszerzési szabályok alkalmazásával nem lennének garantálhatók. A 2021. február 1-jétől hatályos kiegészítés szerint a Kbt. 9. § (1) bekezdés b) pont bb) alpontjában említett, a közbeszerzési eljárásban előírható biztonsági intézkedések különösen az ajánlatkérő által az eljárásban rendelkezésre bocsátott információk bizalmas jellegének védelmét szolgáló, az ajánlatkérő által előírt követelmények. A felmentésre vonatkozó rendelkezések elhatárolására tett megállapítások ebben a kivételi körben is irányadóak azzal, hogy a Kbt. 9. § (1) bekezdés b) pont bb) alpontjában meghatározott esetben csak a 492/2015. (XII. 30.) Korm. rendelet alkalmazható. Ezekkel a beszerzésekkel összefüggésben kezelt közérdekű adat, valamint közérdekből nyilvános adat megismerését a Kbt. 5. § (1) bekezdés a)–c) pontjában meghatározott ajánlatkérő nemzetbiztonsági érdekből – az adat megismeréséhez és a megismerhetőség kizárásához fűződő közérdek súlyának mérlegelésével, legfeljebb az adat keletkezésétől számított tízéves időtartam lejártáig – korlátozhatja, kivéve a beszerzéssel összefüggésben feladat- és hatáskörében eljáró szerv határozatának, a beszerzési eljárás nyertes ajánlattevője személyének, valamint a beszerzésre vonatkozó szerződések megnevezésének, tárgyának, értékének, időtartamának és a szerződő felek nevének megismerését. A közbeszerzési szabályok betartásával is alkalmazható biztonsági intézkedések megfelelőségével összefüggésben az Európai Unió Bírósága C-324/93. számú ügyben hozott ítéletében foglaltak adnak iránymutatást.

Amíg a Vbt. és végrehajtási rendeletei hatálya alá tartozó beszerzéseknél a beszerzési eljárás feltételrendszere részletesen szabályozott, a Kbt. 9. § (1) bekezdés b) pontja alá tartozó beszerzések esetében vegyes az eljárásjogi helyzet.

A Kormány több egyedi beszerzési tárgy esetében rendeletet adott ki arról, hogy a beszerzési eljárást milyen alapfeltételek mellett kell lefolytatni (például menekültügyi beszerzések).

Abban az esetben, ha a Kbt. 9. § (1) bekezdés b) pontja alá tartozó beszerzésre vonatkozóan az Országgyűlés mentesítést adott ki, az adott szervezetnek a mentesített beszerzését lényegében a saját beszerzési szabályzata szerint kell lefolytatni, mivel a korábbi kormányrendeleti szintű szabályozás hatályon kívül helyezését követően új, a beszerzési eljárások fajtáit, feltételeit, lefolytatását szabályozó jogszabály nem került megalkotásra. Ez a beszerzési szabályzatok megfelelő megalkotása tekintetében nagy felelősséget ró az adott szervezetre.

C) Nemzetközi szabályok szerinti külön eljárások alapján lefolytatott beszerzések

Nem tartoznak a Kbt. hatálya alá azok a beszerzések, melyeket valamely más, nemzetközi szinten rögzített eljárásrend szabályai szerint kell lefolytatni. A Kbt. 9. § (1) bekezdés c)–f) pontjai részletes felsorolást adnak arról, hogy milyen megállapodások, szervezetek által meghatározott más eljárásrendek alapján kerülhet sor az adott eljárás Kbt. alóli mentesülésére:

– nemzetközi megállapodás vagy nemzetközi egyezményben meghatározott külön eljárás [Kbt. 9. § (1) bekezdés c) pont];

– csapatok (katonai erők) állomásoztatására, átvonulására, alkalmazására vonatkozó nemzetközi megállapodásban vagy nemzetközi egyezményben meghatározott külön eljárás [Kbt. 9. § (1) bekezdés d) pont];

– nemzetközi szervezet által előírt külön eljárás [Kbt. 9. § (1) bekezdés e) pont];

– nemzetközi szervezet vagy finanszírozó intézmény által meghatározott külön eljárás [Kbt. 9. § (1) bekezdés f) pont].

A nemzetközi megállapodásokban vagy nemzetközi egyezményekben meghatározott külön eljárások esetén a kivételi kör alkalmazhatóságának feltétele, hogy a megállapodás megkötésére Európai Unión kívüli állammal, az EUMSZ betartásával került sor, a Bizottság tájékoztatásával. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 9. cikk (1) bekezdés a) pontja e körben kifejezetten a nemzetközi jogi kötelezettségeket keletkeztető jogi eszközöket nevesíti, és csak példaként hivatkozik egy tagállam és egy vagy több harmadik ország vagy ezek valamely alegysége által az EUMSZ-nek megfelelően kötött, és valamely projektnek az aláíró felek általi közös megvalósítását vagy hasznosítását célzó építési beruházásra, árubeszerzésre vagy szolgáltatásra vonatkozó nemzetközi megállapodásokra. A Kbt. alóli kivétel alkalmazhatóságának feltétele ugyanakkor az, hogy a nemzetközi egyezmény, megállapodás projekt közös megvalósításával vagy hasznosításával összefüggő beszerzésre vonatkozzon. Ilyen lehet egy uniós tagállam valamely Európai Unión kívüli szomszédos országgal kötött nemzetközi szerződése például egy közös, határon átnyúló építési beruházás, így akár útépítés megvalósítására, illetve a kapcsolódó mérnöki szolgáltatások megrendelésére. (Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Vol. 1, Third Edition, Sweet & Maxwell, London, 2014, 6–153. o.)

A Kbt. kifejezetten nevesíti a kivételi körök közt azokat a nemzetközi megállapodásokat, melyek csapatok (katonai erők) állomásoztatására, átvonulására, alkalmazására vonatkoznak. E kivételi kör alapvetően a védelmi és biztonsági beszerzésekhez kapcsolódik, olyan beszerzéseket nevesítve, melyek a speciális tárgyú nemzetközi megállapodásban rögzített eljárásrendre tekintettel kivételt képeznek a védelmi beszerzésekre irányadó 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv hatálya alól is.

A 2011-es Kbt. kivételei között is szerepelt a nemzetközi szervezet által meghatározott külön eljárás alapján történő beszerzések köre. A kivételi kör alkalmazását nehezítette, hogy a 2011-es Kbt. nem definiálta a nemzetközi szervezetek fogalmát, és különösen a nemzetközi pénzügyi finanszírozó intézmények által előírt külön eljárásrend esetén volt kérdéses a kivételi kör alkalmazhatósága. A Kbt.-ben két kivételi kör is kapcsolódik a nemzetközi szervezetek által előírt külön eljárásokhoz: a Kbt. 9. § (1) bekezdés e) és f) pontja. Míg a Kbt. 9. § (1) bekezdés e) pontja alapján a törvényt nem kell alkalmazni a nemzetközi szervezetek által előírt külön eljárások szerinti beszerzésekre, azzal, hogy a Kbt.-be e kivételi körrel összefüggésben bekerült a nemzetközi jogi kötelezettség alapján kitétel is; addig a Kbt. 9. § (1) bekezdés f) pontjában a törvény immár nevesíti a nemzetközi szervezetek mellett a nemzetközi finanszírozó intézmények által meghatározott külön eljárás szerinti beszerzéseket. Nemzetközi szervezetek külön eljárásrendje esetén a Kbt. 9. § (1) bekezdés e) és f) pontja szerinti kivételi körök elhatárolását nehezíti, hogy a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 9. cikk (1)–(2) bekezdése a nemzetközi szervezetek külön eljárásrendjei mellett önállóan nevesíti a nemzetközi jogi kötelezettségeket keletkeztető jogi eszközökön alapuló eljárási szabályokat, e körben példaként említve egy tagállam és egy vagy több harmadik ország vagy ezek valamely alegysége által az EUMSZ-nek megfelelően kötött, és valamely projektnek az aláíró felek általi közös megvalósítását vagy hasznosítását célzó építési beruházásra, árubeszerzésre vagy szolgáltatásra vonatkozó nemzetközi megállapodásokat. Ezzel szemben a nemzetközi jogi kötelezettségekre a nemzetközi szervezetek kapcsán a Kbt. 9. § (1) bekezdés e) pontja hivatkozik, és önálló kivételi körben, a Kbt. 9. § (1) bekezdés c) pontjában rendezi a nemzetközi megállapodások alapján történő mentesülés lehetőségét.

A nemzetközi szabályokra alapított kivételi körök kapcsán a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (22) preambulumbekezdése arra utal, hogy a kivételi körbe sorolás indoka alapvetően az, hogy az irányelv címzettjei a tagállamok, így az nem vonatkozhat a nemzetközi szervezetek által saját nevükben és saját javukra megvalósított közbeszerzésekre. A kivételi kör jellemzően olyan nemzetközi szervezetekre vonatkozik, melyeknek a tagállamok a tagjai, mint például az ENSZ vagy az Európai Űrügynökség. A nemzetközi szervezet fogalmának értelmezésekor alapvetően a nemzetközi jog irányadó, ugyanakkor a 2003-as Kbt.-ben szereplő fogalommeghatározás iránymutatásul szolgálhat. Eszerint a nemzetközi szervezet nemzetközi szerződéssel létrejött olyan nemzetközi jogalany, amely meghatározott cél érdekében állandó szervezettel rendelkezik, és tevékenysége több állam területére terjed ki.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés f) pontja szerinti kivételi kör a nemzetközi szervezetek mellett a nemzetközi finanszírozó intézmények által meghatározott külön eljárások esetén is engedi a beszerzés kivételi körbe sorolását. A nemzetközi finanszírozó intézmények fogalmának meghatározása is problematikus lehet. Az irányelv angol nyelvű változata az international financing institution kifejezést használja, mely alapvetően az uniós szaknyelv által használt fogalom, és hasonló intézményi körre utal, mint amely angol nyelvterületen az international financial institution, azaz nemzetközi pénzügyi intézmény kategóriába sorolható. Olyan pénzügyi intézmények tartoznak e körbe, melyeket több állam hoz létre, így nemzetközi jogon alapulnak. Idesorolhatjuk például a Világbankot, az Európai Fejlesztési Bankot, az Európai Újjáépítési és Beruházási Bankot. A nemzetközi szervezet vagy finanszírozó intézmény által meghatározott külön eljárás szerinti beszerzések kivételi körbe sorolásának további feltétele, hogy a beszerzést teljes mértékben az adott szervezet vagy intézmény finanszírozza, vagy legnagyobb arányban az adott szervezet vagy intézmény finanszírozza, és a felek a Kbt.-től eltérő közbeszerzési szabályok alkalmazásában állapodjanak meg. A finanszírozással kapcsolatos feltétel újdonság az irányelvek rendszerében is, e fordulat értelmezésével összefüggésben a szakirodalom hangsúlyozza, hogy finanszírozási formától függetlenül is lehetőség van a közbeszerzési szabályozástól való eltérése a fentiekben felsorolt, nemzetközi megállapodásokkal összefüggő kivételi lehetőségeknek megfelelően, ugyanakkor az uniós jogalkotó a finanszírozási formákra és a felek tárgyalásaira (megállapodására) utalással azt próbálta jelezni, hogy a tagállamok lehetőség szerint keressék az egyeztetések során annak lehetőségét, hogy az uniós közbeszerzési szabályoknak megfelelő eljárások lefolytatására kerüljön sor. (Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Vol. 1, Third Edition, Sweet & Maxwell, London, 2014, 6–159. o.)

D) Elektronikus hírközlő hálózat rendelkezésre bocsátása, hasznosítása, elektronikus hírközlési szolgáltatás nyújtása

Figyelemmel a távközlési ágazatban kialakult piaci versenyre, már a 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv tartalmazta a távközlési ágazatban azt a speciális kivételi lehetőséget, hogy olyan beszerzésre, amelynek kizárólagos rendeltetése, hogy az ajánlatkérő számára lehetővé tegye nyilvános elektronikus hírközlő hálózat rendelkezésre bocsátását vagy hasznosítását, illetve a nyilvánosság irányában egy vagy több elektronikus hírközlési szolgáltatás nyújtását, nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni. A versenyfeltételek mellett működő hírközlési szolgáltatók tehát a szolgáltatásaik nyújtásához kapcsolódó szerződéseket közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül megköthetik. A Kbt. az értelmező rendelkezések közt a Kbt. 3. § 6. pontjában definiálja, hogy az elektronikus hírközlő hálózat és az elektronikus hírközlési szolgáltatás fogalmát az elektronikus hírközlésről szóló 2003. évi C. törvény szerint kell meghatározni (2003. évi C. törvény 188. § 16. és 22. pontja).

A rendelkezés a kivételi kör megadásával kapcsolatosan nem határoz meg az ajánlatkérővel szemben álló féllel kapcsolatos követelményeket. A szabályozás irányelvi preambulumban foglalt céljából [2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (21) preambulumbekezdése] az szűrhető le, hogy a távközlési ágazat szerződéseinek kivétellé tétele a cél, annyiban, hogy az ajánlatkérő bizonyos tevékenységeket közbeszerzési kötöttségektől mentesen gyakorolhasson. Ez a cél érvényesül akkor is, ha a szolgáltató saját tulajdonában álló hálózatot, vagy – egyéb jogcímen – más tulajdonában álló hálózatot biztosít az ajánlatkérő számára. A fentiek következtében tehát a kivételi kör alkalmazása szempontjából nem meghatározó, hogy a nyilvános elektronikus hírközlő hálózattal rendelkező szolgáltató saját vagy – amennyiben arra jogcímmel rendelkezik – más tulajdonában álló hálózatot bocsát ajánlatkérő rendelkezésére. A kivétel megvalósulásának vizsgálatakor tehát alapvetően a kizárólagos rendeltetésen van a hangsúly, vagyis azon, hogy a beszerzésnek a tárgyi kivételi körben szereplő tevékenységek ellátását kell szolgálnia.

E) A közszféra együttműködései, in-house beszerzés

Ahogyan a Kbt.-ben, úgy a 2011-es Kbt. rendszerében is már a kivételek között szerepelt az in-house tényállás, míg a 2003-as Kbt. akként rendelkezett, hogy az in-house beszerzések nem minősülnek szerződésnek. Az in-house beszerzésekkel kapcsolatban a hazai szabályozás a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv elfogadásáig csak az Európai Unió Bíróságának esetjogára támaszkodhatott. Az Európai Unió Bírósága ugyanakkor 1999 (az első ilyen témájú ítélet meghozatala) óta nagyszámú ügyben vizsgálta e problémakört. Figyelemmel azonban arra, hogy a tagállamok, illetve a jogalkalmazók eltérően értelmezték az ítélkezési jogban rögzítetteket, a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvben az uniós jogalkotó végre kodifikálta, hogy a közszférába tartozó szervezetek közötti szerződésekre mennyiben vonatkoznak a közbeszerzési szabályok. Természetesen a szabályok döntő többsége az Európai Unió Bíróságának esetjogából már ismert elveket rögzíti, így az azt átültető Kbt.-rendelkezések jelentős része nem jelentett újdonságot a jogalkalmazók számára.

Az in-house kapcsolat első hazai rendszertani elhelyezése az Európai Unió Bírósága C-107/98. Teckal ügyben hozott döntésében vezethető vissza. A Bíróság az in-house kapcsolat megítélésekor abból indult ki, hogy önmagában az a tény, hogy egy megállapodásban mindkét fél közjogi hatóság, nem zárja ki a közbeszerzési szabályok alkalmazását, ugyanakkor nem beszélhetünk szerződés létrejöttéről, ha az nem két elkülönült szervezet között jön létre. Az in-house helyzet lényege tehát az, hogy nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni, ha az ajánlatkérő olyan szervezettel köt szerződést, mely ugyan jogilag tőle elválik, ám az ajánlatkérő a kérdéses személy felett olyan ellenőrzést gyakorol, mint amelyet a saját szervei felett (strukturális függés), és ez a személy a tevékenységét lényegében az őt fenntartó ajánlatkérő javára végzi (gazdasági függés). Bár a kritériumok jelentőségét és alkalmazását nem lehet kizárólag erre a körre szűkíteni, maga az ítélet egy olyan, a mai magyar joggyakorlatban is gyakran alkalmazott megoldás közbeszerzési kötelezettség alóli mentesülésének a szempontjait adja meg, amely azon alapul, ha egy helyi önkormányzat ajánlatkérő szolgáltatás megrendelésére vonatkozó igényével kapcsolatban olyan gazdasági társasággal köt szerződést, amelyben maga az önkormányzat is részt vesz.

Az Európai Unió Bírósága mindkét in-house feltétellel több ítéletében is részletesen foglalkozott (lásd részletesebben Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, XVI. fejezet). A C-26/03. Stadt Halle ügyben a strukturális függés kapcsán hangsúlyozta a Bíróság, hogy az in-house szervezetben magántőke-részesedés nem vehet részt, továbbá az ajánlatkérő közvetett módon, illetve több ajánlatkérő közösen is gyakorolhatja az ellenőrzési jogokat. Erre az álláspontra helyezkedett a Bíróság a C-231/03. számú Coname ügyben hozott ítéletében is, amelynek alapján az olyan társaság esetén, amely a magántőke számára nyitott, a hasonló ellenőrzésnek az in-house kivétel alkalmazásához megfelelő szintje nem biztosítható [lásd C-231/03. 26. pont].

A C-458/03. Parking Brixen ügyben a saját szerv feletti ellenőrzés feltételével foglalkozott részletesebben az Európai Unió Bírósága, rögzítve, hogy a kérdéses részvénytársaság esetén az in-house beszerzések feltételei nem állnak fenn, mivel a szervezet olyan piaci feladatokkal rendelkezik, ami a községi ellenőrzést kétségessé teszi. A piaci jelleg alátámasztásakor a Bíróság figyelemmel volt a társasági formára, a tevékenységi körre, arra, hogy a társaság már nyitott tőkeforrások előtt, tevékenysége kiterjed az ország egészére és külföldre, illetve az igazgatóság teljes körű ügyvezetési jogkörére (lásd C-458/03. 67. pont). A saját szervei feletti ellenőrzéshez hasonló ellenőrzés vizsgálata körében elsődlegesen a stratégiai célokra és a fontos döntésekre kiterjedő befolyást kell szem előtt tartani (lásd 65. pont). A Bíróság az ítéletben megerősíti a C-26/03. Stadt Halle ügyben már rögzített azon álláspontját, amely szerint a közösségi jog általános szabályai alóli kivételről van szó, azok szigorúan értelmezendők, és az e szabályok alóli kivétel alkalmazását megalapozó különleges körülmények tényleges fennállásának bizonyítása azt terheli, aki azokra hivatkozik (lásd C-458/03. 63. pont és C-26/03. 46. pont). A Bíróság a C-29/04. Mödling ügyben hozott ítélete alapján önmagában az, ha egy önkormányzat ajánlatkérő a leányvállalatától megrendel egy olyan munkát, amelyre vonatkozóan (már a megrendelés időpontjában tudottan) magánvállalkozás bevonása válik szükségessé, de a magánvállalkozás bevonására csak a szolgáltatás megrendelését követően kerül sor, nem alapozza meg a kivétel alkalmazhatóságát, azt a szerződés célkitűzéseire figyelemmel kell megítélni, nem lehet alkalmazni a közbeszerzési kötelezettség megkerülésére. A C-340/04. Carbotermo ügyben a Bíróság a 100%-os tulajdonlás kapcsán rögzítette, hogy az utalhat arra, hogy az ajánlatkérő a saját szervei felett gyakorolt ellenőrzéshez hasonló ellenőrzést gyakorol a kérdéses szervezet felett, ám ez a tény önmagában nem döntő körülmény. Az a körülmény, hogy a részvénytársaság döntéseire vonatkozó esetleges befolyás gyakorlása egy holdingtársaságon keresztül történik, az eset körülményeitől függően gyengítheti az ajánlatkérő által a részvénytársaság felett esetleg azon egyszerű tény miatt gyakorolt ellenőrzést, hogy annak tőkéjében részesedéssel rendelkezik (lásd C-340/04. 39. pont).

A Bíróság a C-220/05. Auroux és társai ügyben hozott ítélete értelmében önmagában az a feltétel, ha a nemzeti jog előírása alapján a szerződés csak ajánlatkérő szervezettel köthető meg, nem helyettesíti a Teckal-kritériumok teljesülését, tekintettel arra, hogy az ajánlattevő az üzleti megfontolásoknak megfelelően nem a beszerzés egészére, csak az alvállalkozói szerződésekre folytatna le közbeszerzési eljárást. Az irányelv nem tartalmaz olyan rendelkezést, amely lehetővé tenné, hogy két ajánlatkérő között létrejött szerződés esetén eltekinthessenek az irányelv alkalmazásától (lásd C-220/05. 66. pont). Az ítéletben foglaltakkal kapcsolatban azonban lényeges hangsúlyozni, hogy azok nem az in-house ajánlatkérői minőség feltételeinek vizsgálatára vonatkoznak.

A Bíróság a C-295/05. Asemfo ügyben szereplő gazdasági társaság tulajdonosa a spanyol állam, autonóm közösségek részesedést szerezhetnek benne, és teljesítenie kell az állam általános közigazgatási szervezete, az autonóm közösségek és az ezek által fenntartott közintézmények által a tevékenységi körébe tartozó területen adott utasításokat, valamint díjszabását nem állapíthatja meg szabadon. Az ítélet alapján a tevékenység lényeges részére vonatkozó feltétel akkor is teljesül, ha a fenti feltételekkel működő gazdasági társaság a tevékenységének lényeges részét nem kizárólag az egyik önkormányzat számára, hanem ezen önkormányzatok összessége számára végzi (lásd C-295/05. 62. pont).

A Bíróság a C-567/15. LitSpecMet ügyben a kontrollált in-house szervezetek közbeszerzési kötelezettségére vonatkozó megállapításokat is tett. Tekintettel az in-house szervezetek ajánlatkérői minőségére vonatkozó uniós szabályozás hiányára, az in-house vállalat az adott ügyben önmagában nem minősül közbeszerzésre kötelezett szervnek, amely a közbeszerzési kötelezettség megkerülését eredményezte. Az ügyben a Bíróság végül a hangsúlyt a közjogi szervezet fogalmának tágítására helyezve adott iránymutatást az ajánlatkérői minőség fennállásának megítélése vonatkozásában, azonban a leányvállalat közjogi minőségére nem tett határozott megállapítást.

A C-285/18. Irgita ügyben hozott ítélet szerint nem ellentétes az irányelvi szabályozással egy olyan nemzeti rendelkezés, amelynek értelmében valamely tagállam egy in-house ügylet megkötését további feltételektől teszi függővé, de be kell tartania bizonyos szabályokat. Az in-house tényállás alkalmazásának további feltételei nem lehetnek ellentétesek az EUMSZ alapvető rendelkezéseivel, az áruk szabad mozgásának, a letelepedés szabadságának, valamint a szolgáltatásnyújtás szabadságának az elvével, továbbá az egyenlő bánásmód, a hátrányos megkülönböztetés tilalma, a kölcsönös elismerés, az arányosság és az átláthatóság elvével, valamint a közszféra szervezetei közötti együttműködések nem eredményezhetik a verseny torzulását a magánszféra gazdasági szereplői viszonylatában (lásd C-285/18. 48. pont).

Az Európai Unió Bírósága a C-324/07. Coditel Brabant ügyben és a C-573/07. Sea ügyben rögzítette, hogy az in-house koncepció az állami szervek közötti együttműködésre is vonatkozhat, a Teckal-kritériumokat több ajánlatkérő közösen is teljesítheti, az ellenőrzést a hatóságok közösen is gyakorolhatják. A közös ellenőrzés kapcsán a C-182/11. és C-183/11. Econord egyesített ügyekben a Bíróság tisztázta, hogy a közösen gyakorolt ellenőrzés nem alapulhat kizárólag az ajánlattevő tőkéjében többségi részesedéssel rendelkező ajánlatkérő ellenőrzési jogkörén, ugyanakkor az lehetséges, hogy az együttes ellenőrzést döntő részben egy ajánlatkérő gyakorolja, míg a többi ajánlatkérő közvetetten vesz részt az irányításban (például konzultációs joggal, egyetlen igazgatósági tag delegálásával).

A gazdasági függés kapcsán az Európai Unió Bírósága ugyanakkor arra nem adott választ, hogy az üzleti forgalmát milyen arányban kell az ajánlatkérő irányában végeznie ahhoz, hogy a gazdasági függés megállapítható legyen.

Az in-house szabályok 2014-es irányelvekben megvalósult kodifikálásakor az uniós jogalkotó hangsúlyozta, hogy a közbeszerzési szabályok alkalmazása nem képezheti akadályát annak, hogy a hatóságok saját forrásaik felhasználásával lássák el a rájuk bízott közszolgáltatási feladatokat, amibe beletartozik a más hatóságokkal folytatott együttműködés lehetősége is, azzal, hogy biztosítani kell, hogy a mentesített közszférabeli szervek közötti együttműködés ne eredményezze a verseny torzulását a magánszféra gazdasági szereplői viszonylatában, amennyiben valamely magánszolgáltatót versenyelőnyhöz juttat versenytársaihoz képest [2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (31) preambulumbekezdése].

A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja rögzíti a klasszikus, vertikális in-house beszerzések esetén alkalmazható kivétel feltételeit. A szabályozás követi a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv megfogalmazását, mely alapvetően a Teckal-kritériumokon nyugszik. Az in-house kapcsolat feltétele tehát a kettős függés:

– strukturális függés: a szerződés olyan jogi személlyel jön létre, amely felett az ajánlatkérő saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, azaz döntő befolyással rendelkezik stratégiai céljai meghatározásában és a működésével kapcsolatos jelentős dönté seinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen;

– gazdasági függés: amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződése teljesítéséből származik.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti döntő befolyás közvetett módon is megvalósulhat, alapvető feltétele azonban, hogy a kontrollt gyakorló ajánlatkérő a közbeékelődő társaságon keresztül a leányvállalatokat a leányvállalatok stratégiai céljainak meghatározásával és működésükkel kapcsolatos jelentős döntések meghozatalában ténylegesen befolyásolni tudja.

Fontos hangsúlyozni, hogy az in-house kivétel alkalmazhatósági feltételeinek a beszerzés megkezdésének időpontjától a teljes szerződéses időszakban fenn kell állnia. Amennyiben a kivétel alkalmazhatósági feltételeinek fennállására egyértelmű megállapítás tehető a beszerzés előkészítésekor, úgy nem kell a közbeszerzési eljárás előkészítésének szabályai szerint eljárni. A Kbt. nem tartalmaz rendelkezést arról, hogy ezeket a kivételt megalapozó feltételeket az in-house szerződést megkötő feleknek milyen módon kell ellenőrizniük, a felek kötelezettsége annak elkerülése, hogy olyan szerződést kössenek, amely nem felel meg a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjának.

A Kbt. tehát e körben rögzíti a C-26/03. Stadt Halle ügynek megfelelően a magántőke-részesedés kizártságát. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (32) preambulumbekezdése ezzel összefüggésben kiemeli, hogy a közvetlen magántőke-részesedés tilalmának indoka az, hogy ilyen esetben a közbeszerzési szerződés versenyeztetés nélküli odaítélése a kontrollált jogi személyben tőkerészesedéssel bíró magánszférabeli gazdasági szereplőt indokolatlan előnyhöz juttatná versenytársaival szemben. A Kbt. tételes rendelkezései közt nem jelenik meg, de a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 12. cikk (1) bekezdés c) pontja rögzíti, hogy a közvetlen magántőke-részesedés tilalma ellenére a nemzeti jogszabályi előírások szerinti, a Szerződésekkel összhangban lévő olyan nem kontrolláló és nem blokkoló magántőke-részesedések, amelyek a kontrollált jogi személyre nem gyakorolnak meghatározó befolyást, nem zárják ki az in-house tényállás teljesülését. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (32) preambulumbekezdése ugyanakkor kiemeli azt is, hogy csak a kontrollált jogi személy tőkéjében való közvetlen magánrészesedés bír meghatározó jelentőséggel. Az tehát, ha a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv vagy szervek tőkéjében magánrészesedés áll fenn, nem zárja ki annak lehetőségét, hogy a kontrollált jogi személynek az ezen irányelv által előírt eljárások nélkül ítéljenek oda közbeszerzési szerződéseket.

A bírói gyakorlatban a gazdasági függés kapcsán pontosan nem rögzített árbevételi arány kodifikálásra került az éves nettó árbevétel 80%-ában. (A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv elfogadására irányuló eredeti szövegjavaslatban 90%-os arány szerepelt, mely a viták során 80%-ra módosult.)

A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) és i) pontja szerinti „éves nettó árbevétel” kifejezés megfelelhet a számvitelről szóló 2000. évi C. törvény 72. § (1) bekezdése szerinti értékesítés nettó árbevételének.

Az árbevétel során a beszerzési tárgyaktól független, összesített bevétel mértékét kell figyelembe venni.

A 80%-os árbevételi szabály vizsgálatakor nem csupán a konkrét, megkötendő szerződés értékét és a kontrollált szervezet abból származó árbevételét szükséges vizsgálni, hanem valamennyi, az ajánlatkérővel vagy ajánlatkérőkkel, vagy az ajánlatkérő által kontrollált, más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződésekből származó árbevételét egyaránt figyelembe kell venni. Ahhoz, hogy az éves nettó árbevétel meghatározható legyen, legalább egy lezárt üzleti évvel kell rendelkeznie a kontrollált jogi személynek.

Az in-house szerződés esetén folyamatosan figyelemmel kell kísérni a kontrollált szervezet árbevételének alakulását. A Kbt. ennek módjára vonatkozóan nem tartalmaz rendelkezést, azaz az ajánlatkérők az árbevételt bármilyen módon ellenőrizhetik, amennyiben az alkalmas a jogsértő helyzet kialakulásának megelőzésére.

Az előírt árbevételnél a kivétel alkalmazhatóságához követelmény, hogy annak a kontrollt gyakorló szervtől vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből kell származnia.

Az éves nettó árbevételi követelmény kapcsán a Kbt. 9. § (7) bekezdése rögzíti, hogy azon ajánlatkérők esetében, amelyeknél az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek ellátásának arányát az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző három évben felmerült költségek alapulvételével kell megállapítani. Amennyiben a szerződés megkötését megelőző három évre vonatkozó adatok nem állnak rendelkezésre, az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell – elsősorban hiteles üzleti tervének bemutatásával – az említett adatokat. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 12. cikk (5) bekezdésének kapcsolódó rendelkezése átlagos összárbevétel mellett más megfelelő, tevékenységalapú mérőszámot is enged figyelembe venni, ezekkel összefüggésben példaként említve a releváns jogi személynél vagy az ajánlatkérőnél a szerződés odaítélését megelőző három évben a szolgáltatások, áruk és építési beruházások miatt felmerülő költségeket.

Amennyiben az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek ellátásának arányát az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző három évben felmerült költségek alapulvételével kell megállapítani. Amennyiben a szerződés megkötését megelőző három évre vonatkozó adatok nem állnak rendelkezésre, az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell – elsősorban hiteles üzleti tervének bemutatásával – az említett adatokat.

A Kbt. valamennyi in-house kivételi kör alkalmazhatóságát a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő szervezet és – meghatározott feltételeknek megfelelő – jogi személy között kötött szerződések esetén teszi lehetővé, ennek megfelelően a kontrollált szerződő félnek jogi személyiséggel kell rendelkeznie in-house szerződés megkötése esetén. Ennek vizsgálatával összefüggésben a Ptk. rendelkezései megfelelően irányadók. A kivétel alkalmazási feltételeinek fennállása esetén nem kizárólag gazdasági társaság köthet in-house szerződést a kontrollt gyakorlóval, hanem például költségvetési szerv is.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjával kapcsolatban a következő gyakorlati tapasztalatokra hívjuk fel a figyelmet.

Egy önkormányzat akár nemcsak közfeladat ellátására, hanem emellett például épület felújítására, egyéb építési beruházásra, szolgáltatásnyújtásra (például ingatlan üzemeltetése) is köthet szerződést az in-house társaságával a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjában szereplő feltételek biztosítása mellett. Ebben az esetben akkor is jogszerűen jár el az önkormányzat, ha nem kér be árajánlatokat annak igazolására, hogy az in-house szervezet képes a legalacsonyabb áron a piacon teljesíteni az adott szerződést, ugyanakkor a felelős és hatékony gazdálkodást előíró alapelvi sérelemhez vezethet, ha ajánlatkérő nem győződik meg arról, hogy milyen módon tudja a lehető leghatékonyabb módon a rábízott közpénzt elkölteni. Fontos hangsúlyozni, hogy uniós vagy egyéb támogatásból megvalósuló beszerzés esetén a támogatás felhasználására vonatkozó jogszabályi előírásokon túl a támogatási szerződésben foglaltakra is tekintettel kell lenni, amikor ajánlatkérő a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti feltételek fennállását vizsgálja.

Egy olyan, két műszakilag önállóan kivitelezhető építési részből álló beruházás során, amelynél az egyik építési rész vonatkozásában a kontrollt gyakorló ajánlatkérő a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja alapján az in-house szervezetével vállalkozási szerződést köt, a másik építési rész vonatkozásában az ajánlatkérő közbeszerzési eljárás lefolytatására nem lesz kötelezett, ha annak önálló becsült értéke nem éri el a beszerzésre irányadó közbeszerzési értékhatárt, figyelemmel arra, hogy esetükben a Kbt. 19. § (3) bekezdése sem alkalmazandó. Ebben az esetben azonban vizsgálandó, hogy az in-house szervezet saját maga végzi-e el a szerződésben rögzített tevékenységet, vagy pedig ennek érdekében további szerződéseket köt. A Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja szerint ugyanis az ún. in-house szervezetek maguk is ajánlatkérőnek minősülnek. Ilyen esetben pedig két önálló ajánlatkérőnek a részekre bontás tilalmának a hatálya alá eső közbeszerzéséről van szó, tehát a Kbt. 19. § (3) bekezdése szerinti részekre bontási tilalom ebben az esetben az egy épületet érintő építési beruházásokra tekintettel mégis fennállhat.

A Kbt. 9. § (2) bekezdése a fordított in-house kapcsolat kivételi körbe sorolásáról rendelkezik, azaz alulról felfelé, az ajánlatkérőként eljárt kontrollált jogi személy és a felette kontrollt gyakorló közt megkötött szerződéseket is kiveszi a közbeszerzési szabályok hatálya alól, továbbá engedi az in-house „testvérek” közötti szerződések kivételi körbe sorolását (azaz abban az esetben sem kell közbeszerzési eljárását lefolytatni, ha a kontrollált szervezet más, az ajánlatkérő által hasonlóan kontrollált jogi személlyel köt szerződést).

A fordított in-house kapcsolattal kapcsolatban hangsúlyozandó, hogy (az egyéb feltételek fennállása esetén) abban az esetben alkalmazható, ha a kontrollált szervezet felett csak egy ajánlatkérő gyakorol kontrollt [erre tekintettel utal vissza a Kbt. 9. § (2) bekezdése kizárólag a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjára, az i) pontjára viszont nem], azaz abban az esetben nem kerülhet sor fordított in-house alapján szolgáltatásvásárlásra, ha az érintett szolgáltatást vásárló kontrollált szervezetnek két ajánlatkérő a tulajdonosa.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés i) pontja rögzíti a közös kontroll lehetőségét az in-house kapcsolatban, összhangban a C-324/07. Coditel Brabant ügyben és a C-573/07. Sea ügyben kimondott ítéletekkel. Természetesen a közös kontroll kapcsán az Európai Unió Bíróságának fent említett döntései továbbra is megfelelően irányadóak. A közös kontroll kapcsán így a Kbt. 9. § (4) bekezdése rögzíti, hogy valamennyi közös kontrollt gyakorló ajánlatkérőnek képviseltetnie kell magát a kontrollált döntéshozó szerveiben (lásd C-182/11. és C-183/11.), illetve a kontrollált érdekei nem lehetnek ellentétesek a kontrollt gyakorló ajánlatkérők érdekeivel.

A közös kontrollgyakorlás megvalósul akkor is, ha például valamely önkormányzat csekély mértékben tulajdonosa az adott in-house szervezetnek, azzal a kikötéssel, ha az adott szervezetben nincs magántőke-részesedés. A 80%-os árbevételi követelményt a tulajdonos önkormányzatoknak nyújtott tevékenység vonatkozásában kell vizsgálni. Amennyiben egy jogi személy több önkormányzat közös tulajdonában áll, és az in-house beszerzés feltételei fennállnak, az egyes önkormányzatok jogosultak külön-külön, önállóan kivételi körben szerződést kötni.

A kivételi kör megvalósulásához az egyéb, Kbt.-ben meghatározott feltételek megvalósulása mellett az is szükséges, hogy minden kontrollt gyakorló szervezet ajánlatkérő legyen. Abban az esetben, ha a beszerzés uniós vagy hazai támogatáspolitikai értelemben vett projektből kerül finanszírozásra, a kivétel alkalmazásának nem feltétele, hogy az adott projektben valamennyi kontrollt gyakorló ajánlatkérő szervezet egyben kedvezményezett is legyen. A Kbt. 9. § (5) bekezdése rögzíti, hogy az in-house kapcsolatnak a szerződés teljes időtartama alatt fenn kell állnia. Az Európai Unió Bírósága a C-29/04. Mödling ügyben rögzítette, hogy főszabály szerint a Teckal-kritériumoknak a szerződés odaítélésének időpontjában kell fennállniuk, de hangsúlyozta, hogy a konkrét ügyben – ahol a szerződést követő hónapban a 100%-os önkormányzati tulajdonban álló kontrollált szervezetben 49%-os részesedést szerzett egy gazdasági társaság – nem hagyhatóak figyelmen kívül az ügy sajátos körülményei, az in-house konstrukció létrehozása, az azt követő rövid időn belüli szerződéskötés majd magántőke-belépés. Nyilvánvalóan az in-house konstrukció létrehozásának nem lehet célja a közbeszerzési szabályok megkerülése.

A kivételi kör alkalmazásának vizsgálata kizárólag az ajánlatkérő felelősségi körébe tartozik, mivel a szerződés megrendelői oldalán megjelenve ő ítéli azt oda. Ezzel kapcsolatban felhívjuk a figyelmet a Kúria Pfv.V.20.095/2016/9. számú ítéletére, amelynek alapján azonban abban az esetben, ha a kivétel jogellenes alkalmazása miatt a szerződés érvénytelen lesz, annak jogkövetkezményei mindkét szerződő felet terhelni fogják.

Habár a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)–i) pontjának alkalmazása során az adott szerződések megkötésére kivételi kör alkalmazása nyomán kerül sor, felhívjuk a figyelmet az ezzel kapcsolatos közzétételi kötelezettségre.

A Kbt. 43. § (1) bekezdés a) pontja szerint az ajánlatkérő köteles az EKR-en keresztül a Közbeszerzési Hatóság által működtetett nyilvános elektronikus szerződéstárban (CoRe), valamint az EKR-ben közzétenni a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)–j) pontjának alkalmazásával megkötött szerződéseket a szerződéskötést, valamint a szerződésmódosításokat a szerződés módosítását követően haladéktalanul. Az ajánlatkérőknek 2021. július 1-től tehát a közzétételt technikailag csak az EKR-ben kell megtennie. Tekintettel arra, hogy eredménytájékoztató hirdetmény feladására ezekben az esetekben nem kerül sor, a haladéktalan közzétételre vonatkozó, a 424/2017. (XII. 19.) Korm. rendelet 3. §-ában meghatározott, az eredménytájékoztató közzétételét követő öt munkanapos (az eredménytájékoztató közzétételére vonatkozó három munkanapos határidővel együtt összesen akár nyolc munkanapos) kedvezmény alkalmazására nincs lehetőség, a közzétételnek valóban haladéktalanul kell megtörténnie.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontjában került rögzítésre az ajánlatkérők közötti horizontális együttműködés kivételi körbe sorolása a C-480/06. Hamburg és C-159/11. Azienda (Lecce) ügy nyomán, összhangban a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 14. cikkében foglaltakkal. Ahogy a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (33) preambulumbekezdése is kihangsúlyozza, az ajánlatkérők számára lehetővé kell tenni – anélkül, hogy kötelesek lennének meghatározott jogi formát választani –, hogy úgy dönthessenek, hogy együttműködés keretében, közösen biztosítják közszolgáltatásaikat. A „valódi együttműködés” követelménye kitűnik a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (33) preambulumbekezdés harmadik albekezdésében szereplő pontosításból, amely szerint az együttműködést a „kooperatív koncepcióra” kell alapozni, az így létrehozott vagy végrehajtott együttműködés ténylegességének a követelményére utal.

Az együttműködés kiterjedhet a részt vevő hatóságokra ruházott vagy általuk vállalt szolgáltatások vagy felelősségi körök ellátásával kapcsolatos összes tevékenységtípusra, így például a helyi vagy regionális hatóságok kötelező vagy önkéntes feladataira vagy a közjog által bizonyos szervekre bízott szolgáltatásokra is. A különböző résztvevő hatóságok által nyújtott szolgáltatásoknak nem kell szükségszerűen azonosaknak lenniük, lehetnek egymást kiegészítő jellegűek is, azonban feltétel, hogy az együttműködési megállapodásban részes valamennyi fél együttes részvétele elengedhetetlen legyen annak biztosításához, hogy az általuk nyújtandó közszolgáltatásokat teljesítsék. A kivétel teljesülésének feltétele az, hogy az együttműködésben csak ajánlatkérők vehetnek részt, annak célja közfeladatok teljesítése, közszolgáltatások nyújtása vagy közös közérdekű célok megvalósítása. Az együttműködés nem torzíthatja a versenyt, azaz annak eredményeképp nem kerülhet valamely magánszektorbeli szolgáltató a versenytársainál előnyösebb versenyhelyzetbe, a kivétel nem alkalmazható, ha az együttműködés alapvetően egy beszerzési típusú ügylet megvalósulását célozza.

A Bíróság a C-159/11. Lecce ügyben hozott ítélete alapján az esetben, ha az együttműködés kizárólag arra irányul, hogy az egyik ajánlatkérő a másik erőforrását használja saját céljai megvalósítására, az egy szolgáltatás megrendelésének minősül. A Bíróság megállapította azt is, hogy a szerződés tárgyát képező tevékenységek harmadik személyektől is beszerezhetők lettek volna közbeszerzési eljárás lefolytatásával (lásd C-159/11. 37. pont).

A C-51/15. Remondis ügyben a Bíróság az ajánlatkérő szervezetek közötti horizontális együttműködést új megvilágításba helyezte úgy, hogy közben az in-house kapcsolatra vonatkozó megállapításokat nem tett, az együttműködést hatáskör-átruházásként vizsgálta az alábbi helyzettel kapcsolatban. A német önkormányzati társulások önkormányzatok által alapítottan önálló és kizárólagos jogi felelősséggel, közjogi jogalanyisággal végzik az alapítók közszolgáltatás-nyújtási feladatát. Ezeket a társulásoknak önállóan és kötelező jelleggel el kell látniuk, de emellett más tevékenységet is folytathatnak, és harmadik személyek szolgáltatásait is igénybe vehetik, az alapító önkormányzatoktól pedig a költségeik vonatkozásában évente finanszírozást kapnak, ha a bevételeik azokat nem fedezik. Nem minősül közbeszerzési szerződésnek két területi, illetve települési önkormányzat között létrejött olyan megállapodás, amely alapján az említett önkormányzatok alapító okiratot fogadnak el közjogi jogi személyiséggel rendelkező, önkormányzati különleges célú társulás létrehozásáról, és ezen új közjogi jogalanyra bizonyos, eddig az ezen önkormányzatokra bízott hatásköröket ruháznak, amelyek ezen önkormányzati különleges célú társulásnak immár a saját hatáskörei. Mindazonáltal a közfeladatok ellátásával kapcsolatos ilyen hatáskör-átruházás csak akkor áll fenn, ha az egyszerre vonatkozik az átruházott hatáskörhöz kapcsoló felelősségre és az átruházott hatáskörrel együtt járó jogkörökre, és így az újonnan hatáskörrel rendelkező hatóság döntéshozatali és pénzügyi autonómiával rendelkezik (lásd C-51/15. 55. pont).

A C-796/18. Köln ügyben a Bíróság érdekes megállapításokat tett arra vonatkozóan, hogy az együttműködési konstrukció ugyan közbeszerzési szerződésnek minősül (ezt az értelmezést a főtanácsnoki indítvány nem osztja), mégsem kell rá alkalmazni a közbeszerzési szabályokat. A Bíróság megállapította azt is, hogy az ajánlatkérők együttműködését nem a közszolgáltatások nyújtására, hanem azok céljára vonatkozóan kell érteni, ezért a közszolgáltatási feladatok egyénileg is elláthatók kivételi körben, sőt a kapcsolódó járulékos tevékenységek is, ha azok hozzájárulnak az együttműködés tárgyát képző közszolgáltatás tényleges végrehajtásához (lásd C-796/18. 60. és 62. pont).

A Bíróság a C-429/19. Remondis II ügyben hozott ítéletben megállapította az együttműködés ténylegességének követelményét, amely szerint valamennyi részes fél együttes részvétele elengedhetetlen az együttműködés megvalósulásához, az együttműködés alapját pedig egy közös stratégiának kell képeznie (lásd C-429/19. 29. pont). Az ítélet szerint nem valósulhat meg az ajánlatkérő szervezetek közötti együttműködés kivételi körben, amennyiben az ajánlatkérő szervezet nem maga látja el a nemzeti jog értelmében kizárólag rá bízott több művelet végrehajtását magában foglaló közérdekű feladatot, hanem az egyik szükséges művelettel díjazás ellenében megbíz egy olyan más ajánlatkérő szervezetet, amely tőle független, és amely szintén felelős ennek a közérdekű feladatnak a saját területén való ellátásáért (lásd C-429/19. 39. pont).

A C-328/19. Porin kaupunki ügyben a Bíróság arra megállapításra jutott, hogy az olyan megállapodás, amelynek értelmében az abban részes önkormányzatok maguk közül az egyikre bízzák valamely, ezen önkormányzatok javára nyújtandó szolgáltatás megszervezésének felelősségét, lehetővé teszi, hogy ezt az önkormányzatot az említett átruházást követő odaítélések során ajánlatkérő hatóságnak lehessen minősíteni, és amely feljogosítja arra, hogy az olyan szolgáltatások nyújtását, amelyek nemcsak a saját, hanem más önkormányzatok szükségleteit is kielégítik, egy in-house szervezetre bízza, míg e hatáskör-átruházás nélkül az említett önkormányzatoknak maguknak kellett volna kielégíteniük saját szükségleteiket (lásd C-328/19. 77. pont).

Az együttműködés kapcsán a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv preambuluma azt is hangsúlyozza, hogy abban minden résztvevő ajánlatkérőnek valamilyen kötelezettséget kell vállalni, amely nem jelenti szükségszerűen, hogy minden résztvevő köteles a főbb szerződésbeli kötelezettségek teljesítéséből részt vállalni, de valamilyen kötelezettségvállalással hozzá kell járulnia a szóban forgó közszolgáltatás együttműködés keretében való ellátásához. Az együttműködés végrehajtását kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezérelhetik. Az ajánlatkérői együttműködés kivételi körbe tartozásának további feltétele az, hogy az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységből származó éves nettó árbevételének kevesebb mint 20%-a származik a nyílt piacról (a jogalkotó a százalékos mérték meghatározását az irányelv szóhasználatnak megfelelően 2021. február 1-jei hatálybalépéssel módosította).

F) Központi beszerző szervtől történő beszerzések

A Kbt. összhangban a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv előírásaival bővíti a központi beszerző szervektől történő beszerzésekkel kapcsolatos kivételi kört. Így a központi beszerző szerv által közbeszerzési eljárás útján beszerzett áru, szolgáltatás vagy építési beruházás megrendelésére azon szervezetek részéről, amelyek javára a központi beszerző szerv közbeszerzési szerződést kötött, valamint a központi beszerző szervek által nyújtott járulékos közbeszerzési szolgáltatások megrendelése esetében sem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni.

A központi beszerző szervet a Kbt. 3. § 25. pontjában, a központosított közbeszerzést a 3. § 26. pontjában definiálja. A Kbt. 31. § (1) bekezdése szerint a Kormány a közbeszerzések központosított eljárás keretében történő lefolytatását rendelheti el az általa irányított vagy felügyelt költségvetési szervek, alapított közalapítványok, valamint azon állami tulajdonú gazdálkodó szervezetek vonatkozásában, amelyek felett közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni, meghatározva a központosított eljárás személyi és tárgyi hatályát, az ajánlatkérésre feljogosított szervezetet (központi beszerző szerv), valamint az eljáráshoz való csatlakozás lehetőségét.

A vonatkozó jogszabályok pontosan meghatározzák, hogy mely szervezetek tartoznak a hatálya alá, azaz mely szervezeteknek kell a központi beszerző szerv közreműködésével megvalósítaniuk a beszerzési igényüket. A lehetőség fennáll arra nézve is, hogy egy adott szervezet önként csatlakozzon a rendszerhez, ami az adott beszerzése vonatkozásában történik, nem jelent általános és minden beszerzésre kiterjedő csatlakozást.

A központosított közbeszerzések hatálya alá tartozó kiemelt termékek tekintetében a központosított közbeszerzési rendszerről, valamint a központi beszerző szervezet feladat- és hatásköréről szóló 168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet rendelkezik a központi beszerző szervként eljáró Közbeszerzési és Ellátási Főigazgatóságról (KEF). Felhívjuk a figyelmet arra, hogy 2021. január 1-jétől a KEF hatáskörébe kerültek az egészségügyi termékek (így a gyógyszerek) és a fekvőbeteg szakellátást nyújtó egészségügyi intézmények létesítménygazdálkodással kapcsolatos szolgáltatásai beszerzései.

A meghatározott humánfejlesztési feladatokhoz kapcsolódó termékek és szolgáltatások tekintetében az emberi erőforrások miniszterének feladat- és hatáskörébe tartozó, részben vagy egészben az Emberi Erőforrás Fejlesztési Operatív Programból (EFOP) vagy a Rászoruló Személyeket Támogató Operatív Programból (RSZTOP) megvalósuló beszerzések vonatkozásában az emberi erőforrások miniszterének feladat- és hatáskörébe tartozó európai uniós alapokból származó támogatások felhasználására vonatkozó központi beszerző, valamint krízis menedzsment feladatokat ellátó szerv feladat- és hatásköréről szóló 237/2017. (VIII. 18.) Korm. rendelet rendelkezik a központi beszerző szervként eljáró Központi Humánfejlesztési Nonprofit Kft.-ről. A jogszabály megalkotására a Kbt. 198. § (1) bekezdés 5. pontjában kapott felhatalmazás alapján került sor. A 237/2017. (VIII. 18.) Korm. rendelet szabályozza a hatálya alá tartozó szervezeteknek az 1. mellékletében meghatározott humánfejlesztési feladatokhoz kapcsolódó termékek és szolgáltatások tekintetében az emberi erőforrások miniszterének feladat- és hatáskörébe tartozó, részben vagy egészben az EFOP vagy a RSZTOP keretében megvalósuló beszerzésével kapcsolatos feladatait, a beszerzések végrehajtásával összefüggésben fizetendő közbeszerzési díj mértékét, valamint meghatározza a központosított eljárás részletes szabályait [237/2017. (VIII. 18.) Korm. rendelet 1. § (1) bekezdés]. Fontos hangsúlyozni, hogy a fenti beszerzésekkel kapcsolatban a központosított közbeszerzési rendszerhez való csatlakozás önkéntes [237/2017. (VIII. 18.) Korm. rendelet 4. §].

A kormányzati informatikai beszerzésekkel kapcsolatban a Nemzeti Hírközlési és Informatikai Tanácsról, valamint a Digitális Kormányzati Ügynökség Zártkörűen Működő Részvénytársaság és a kormányzati informatikai beszerzések központosított közbeszerzési rendszeréről szóló 301/2018. (XII. 27.) Korm. rendelet rendelkezik a központi beszerző szervként eljáró Digitális Kormányzati Ügynökség Zártkörűen Működő Részvénytársaságról (DKÜ), valamint a feladatait stratégiai tudományos tevékenységként végző Nemzeti Hírközlési és Informatikai Tanácsról (NHIT).

A védelmi és biztonsági feladatokkal összefüggő beszerzések tekintetében a központi beszerző szerv kijelöléséről, a védelmi és biztonsági feladatokkal összefüggő beszerzések körének meghatározásáról és a védelmi és biztonsági feladatokkal összefüggő beszerzések központosított rendszeréről szóló 329/2019. (XII. 20.) Korm. rendelet rendelkezik a központi beszerző szervként eljáró Védelmi Beszerzési Ügynökség Zártkörűen Működő Részvénytársaságról (VBÜ).

A kommunikációs beszerzés, a szervezetfejlesztési beszerzés és a szponzoráció tekintetében a Nemzeti Kommunikációs Hivatal jogállásáról és a kormányzati kommunikációs beszerzésekről szóló 162/2020. (IV. 30.) Korm. rendelet rendelkezik a központi beszerző szervként eljáró Nemzeti Kommunikációs Hivatalról (NKOH).

Lényeges megjegyeznünk, hogy ugyan nem tartoznak a Kbt.-ben definiált központi beszerző szervezetek körébe, de – tekintve, hogy feladataiknál fogva tevékenységük központosított jellegű – szükséges a fentiektől elkülönítetten megemlítenünk a Beruházási Ügynökséget és a Nemzeti Koncessziós Irodát is. Azoknak a kormányzati magasépítési beruházásoknak a tekintetében, amelyeknél a kivitelezési becsült értéke – figyelemmel a Kbt. 19. § (2)–(3) bekezdésére is – meghaladja a nettó 700 millió forintot, az állami magasépítési beruházásokról szóló 299/2018. (XII. 27.) Korm. rendelet alapján a Beruházási Ügynökség (BMSK Beruházási, Műszaki Fejlesztési, Sportüzemeltetési és Közbeszerzési Zártkörűen Működő Részvénytársaság) jár el központi beszerző szervként. A 299/2018. (XII. 27.) Korm. rendelet szerinti eljárásrend alkalmazása alól egyedi határozatában felmentést adhat [299/2018. (XII. 27.) Korm. rendelet 17. §]. Fontos hangsúlyozni azonban, hogy a rendelet megalkotása nem a Kbt. felhatalmazása alapján történt, nem jelenik meg a Kbt.-ben központi beszerző szervként vagy szervezetként.

Az Nvtv. keretei között meghatározott, kizárólagosan az állam vagy a helyi önkormányzat által végezhető gazdasági tevékenységek gyakorlása időleges jogának koncessziós szerződés keretében történő átengedésére vonatkozó közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás kiírására és lefolytatására vonatkozó feladatokat a Nemzeti Koncessziós Irodáról szóló 424/2020. (IX. 4.) Korm. rendelet alapján a Nemzeti Koncessziós Iroda folytatja le (NKOI), amellyel kapcsolatban ki kell emelnünk, hogy nem tartozik a klasszikus központi beszerző szervezetek körébe, feladatainál fogva azonban a tevékenysége központosított jellegű.

3. Szolgáltatásokra vonatkozó kivételek

A) Meglévő építmény vagy egyéb ingatlan vétele, illetve az arra vonatkozó egyéb jog megszerzése

A Kbt. hatálya alól kivételt képez a meglévő építmény vagy egyéb ingatlan vétele, arra vonatkozó egyéb jog (bérlet, haszonbérlet, haszonélvezet, használat) megszerzése. A kivételi kört az indokolja, hogy az ingatlan természetszerűleg egy adott földrajzi helyhez kapcsolódik, így határon átnyúló verseny esetükben fogalmilag kizárt, azaz a belső piac szempontjából a kapcsolódó szerződések nem relevánsak. A gyakorlatban jellemzően az okoz problémát, ha a kérdéses ingatlan vételéhez építési beruházás kapcsolódik. A Kbt. 8. § (3) bekezdés c) pontja szerint ugyanakkor építési beruházásnak minősül az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel vagy módon történő kivitelezése is, így építési beruházásnak minősülhet egy olyan konstrukció is, ahol az építési vállalkozó egy, az ajánlatkérő által előre rögzített követelményeknek megfelelő épületet saját költségén megépít, majd az ajánlatkérő az ingatlant megvásárolja, akként, hogy megpróbálja kihasználni a kivételi kört. Hangsúlyozandó, hogy mind az Európai Unió Bírósága, mind a Döntőbizottság következetesen megszorítóan értelmezi a kivételi körök alkalmazhatóságát, így jogsértőnek minősülnek azok a megoldások, melyek a közbeszerzési eljárás lefolytatására irányuló kötelezettség megkerülését szolgálják. Különösen ez a helyzet áll fenn akkor, ha az ajánlatkérő beszerzési igénye építési beruházás megvalósítására irányul, de erre irányuló közbeszerzési eljárás lefolytatása helyett egy gazdasági szereplő valósítja meg az építési beruházást, és az csak utóbb kerül át az ajánlatkérőhöz. Ugyanígy aggályos lehet, ha az eladásra kínált ingatlanon az eredeti, ajánlatkérőnek nem minősülő tulajdonos valósít meg olyan átalakítási munkálatokat, melyek valójában a vevő, egyébként ajánlatkérőnek minősülő szervezet igényeit szolgálják.

A Bíróság a C-451/08. Helmut Müller ügyben kimondta, hogy a közbeszerzési szerződést megkötő ajánlatkérő e szerződés értelmében ellenérték fejében szolgáltatást kap, amely azon munkálatok kivitelezésében áll, amelyeket az odaítélő hatóság igényel. Az ilyen szolgáltatásnak – jellegének, valamint a 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv rendszerének és célkitűzéseinek okán – közvetlen gazdasági jelentőséggel kell rendelkeznie az ajánlatkérő számára, amely egyértelműen megállapításra került annak előírásakor, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési szerződés tárgyát képező beruházás vagy építmény tulajdonosává válik. Ez a gazdasági érdek akkor is megállapítható, ha előírásra került, hogy az ajánlatkérő olyan jogcímmel fog rendelkezni, amely biztosítja számára a közbeszerzés szerződés tárgyát képező építmények rendelkezésre állását, közcélú rendeltetésük tekintetében (lásd C-451/08. 48–51. pont). A Bíróság a C-213/13. Impresa Pizzarotti ügyben kimondta, hogy az olyan szerződés, amelynek a fő tárgya az ajánlatkérő szerv által meghatározott igényeknek megfelelő építmény kivitelezése, építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésnek minősül (lásd C-213/13. 52. pont). A fenti megállapításokat árnyalja a Bíróság C-537/19. Európai Bizottság kontra Osztrák Köztársaság ügyében hozott ítélete. Az ítélet szerint önmagában az a tény, hogy a bérlő élt a (tervezés tekintetében) felkínált opciókkal, azaz élt a már előirányzott lehetőségekkel, nem elegendő annak bizonyításához, hogy e jogalany meghatározó befolyást gyakorolt az érintett építmény tervezésére. A Bíróság leszögezi, hogy bevett gyakorlat az, hogy egy olyan vállalkozás, legyen az magán- vagy közvállalkozás, amely irodaépületet kíván bérbe venni, megfogalmaz bizonyos kívánságokat azzal kapcsolatban, hogy e helyszínnek a lehető legnagyobb mértékben milyen jellemzőkkel kellene rendelkeznie, függetlenül attól, hogy még megépítendő épületről, vagy olyan bérlőváltásról van szó, amely keretében korszerűsítési munkálatokat végeznek. Az ilyen lépések nem teszik lehetővé a bérleti szerződés építési beruházásra irányuló szerződésnek való átminősítését (lásd C-537/19. 71. és 81. pont).

A Kbt. 23. §-a a korábbiakhoz képest részletesebben szabályozza a vegyes beszerzéseket. Eszerint ha a beszerzés különböző elemei objektíve nem szétválaszthatóak, és szükségszerűen egy szerződés tárgyát képezik, a szerződés megkötésére alkalmazandó szabályokat a beszerzés fő tárgya határozza meg. Amennyiben az ajánlatkérő objektíve szétválasztható elemekből álló beszerzésre köt egy szerződést, ha a szerződés közbeszerzési szerződés, illetve a Kbt. alkalmazása alól kivételt képező szerződés elemeit is magában foglalja, akkor a szerződés megkötésére a közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályokat kell alkalmazni, függetlenül a kivételt képező szerződéses elemek egészhez viszonyított értékétől.

Bérleti jogviszony esetén az ingatlanban található ingóságok abban az esetben képezhetik az ingatlan tulajdonjogának vagy egyéb rá vonatkozó jogának részét, és így abban az esetben tartozhatnak a Kbt. kivételi körébe, ha azok az ingatlan alkotórészének (Ptk. 5:15. §) vagy tartozékának (Ptk. 5:16. §) számítanak. Amennyiben az ingóságok nem az ingatlan alkotórészei vagy tartozékai, azok nem tartoznak kivételi körbe, azaz közbeszerzés tárgyát képezhetik. Javasolt körültekintően eljárni ennek vizsgálatakor az ingatlan adásvételi szerződésének előkészítése során, tekintettel arra, hogy ebben az esetben vegyes beszerzésről (Kbt. 23. §) lehet szó, amelynek egy része a Kbt. hatálya alá tartozhat, egy része pedig kívül eshet a közbeszerzési kötelezettségen a fentiekben ismertetettek szerint.

B) Audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltató olyan beszerzése, amelynek tárgya audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatásra szánt műsorszám vétele, fejlesztése, előállítása, illetve audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatók általi közös előállítása; valamint a reklám és társadalmi célú reklám kivételével bármely ajánlatkérőnek az audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatótól megrendelt műsorszám szolgáltatására vagy műsoridőre vonatkozó szerződése, továbbá az audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatásra szánt műsorszám vételére, fejlesztésére, előállítására, közös előállítására vagy műsoridő vásárlására vonatkozó szerződések

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (23) preambulumbekezdése szerint a kivétel kör célja, hogy lehetőséget biztosítsanak kulturális és társadalmi jelentőségű szempontok figyelembevételére bizonyos audiovizuális és rádióműsor-szolgáltatások nyújtására vonatkozó szerződések odaítélése során, így ezek esetében a közbeszerzési szabályok alkalmazása nem megfelelő. A kivételi körbe tartoznak azok a médiaszolgáltatók által odaítélt, szolgáltatásnyújtásra vonatkozó közbeszerzési szerződések, amelyek felhasználásra kész programanyagok megvételére, kidolgozására, gyártására vagy közös gyártására, illetve egyéb előkészítő szolgáltatásokra, így például a programanyag gyártásához szükséges forgatókönyvre vagy előadóművészi előadásra vonatkoznak. A kivétel egyaránt vonatkozik a sugárzott műsorszolgáltatásokra és a lekérhető (nem lineáris) szolgáltatásokra. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv preambuluma ugyanakkor egyértelművé teszi, hogy e kivétel azonban nem alkalmazandó az ilyen programanyagok gyártásához, közös gyártásához és közvetítéséhez szükséges műszaki berendezések beszerzésére, összhangban az Európai Unió Bírósága C-337/06. Bayerischer Rundfunk és társai ügyben hozott ítéletével, melyben a Bíróság rögzítette a kivételi kör szigorú és szűk értelmezését, hangsúlyozva azt, hogy az nem terjed ki a programanyagok gyártásához, közvetítéséhez kapcsolódó műszaki berendezések beszerzésére.

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 10. cikk b) pontja tisztázza a kivételi körben alkalmazott fogalmak jelentését is, rögzítve, hogy e körben az audiovizuális médiaszolgáltatások és a médiaszolgáltatók jelentése megegyezik a tagállamok audiovizuális médiaszolgáltatások nyújtására vonatkozó egyes törvényi, rendeleti vagy közigazgatási rendelkezéseinek összehangolásáról szóló 2010/13/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 1. cikk (1) bekezdés a) és d) pontjában foglaltakkal. A program jelentése megegyezik az említett irányelv 1. cikk (1) bekezdésének b) pontjában foglaltakkal, de kiterjed a rádiós programokra és a rádiós programanyagokra is. Továbbá e rendelkezés alkalmazásában a programanyag jelentése azonos a program jelentésével. A Kbt. az értelmező rendelkezések körében meghatározza, hogy médiaszolgáltató az a természetes vagy jogi személy, aki vagy amely szerkesztői felelősséggel rendelkezik a médiaszolgáltatás tartalmának megválasztásáért, és meghatározza annak összeállítását.

A kivételi kör második fordulata nemcsak a médiaszolgáltatók, hanem bármely ajánlatkérő műsorszám szolgáltatására vagy műsoridőre vonatkozó szerződése esetén ad mentesülést a közbeszerzési szabályok hatálya alól.

A kivételi kör 2017. január 1-jétől új, harmadik fordulattal egészült ki, amelynek tárgyai a második fordulathoz hasonlóan szintén bármely ajánlatkérő szerződései. Ez a kivételi kör olyan szerződésekre vonatkozik, amelyeket az ajánlatkérő nem feltétlenül az audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatóval köt, azaz más szerződéses partnerrel is köthető, és tárgya audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatásra szánt műsorszám vétele, fejlesztése, előállítása, közös előállítása vagy műsoridő vásárlása.

A 2021. február 1-jétől hatályos módosítás kiemelte a kivételi körből a reklám és társadalmi célú reklám beszerzését, azaz a kivétel az ezt követőn megkezdett beszerzésekre nem alkalmazható a reklám és társadalmi célú reklám beszerzésére.

C) Választottbírósági, közvetítői és békéltetői tevékenység

Figyelemmel arra, hogy a választott bírói és békéltetési szolgáltatásokat általában olyan szervek vagy magánszemélyek nyújtják, amelyeknek, illetve akiknek a kijelölése vagy megválasztása a közbeszerzési szabályok hatálya alá nem vonható módon történik, e szolgáltatások megrendelése nem tartozik a közbeszerzési szabályok hatálya alá [lásd a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (24) preambulumbekezdését].

D) Jogi szolgáltatás igénybevétele

A 2011-es Kbt. rendszerében a 4. melléklet szerinti jogi szolgáltatások megrendelése esetében az ajánlatkérőnek nem kellett közbeszerzési eljárást lefolytatnia, az uniós értékhatárt elérő értékű szerződés megkötéséről, azonban a külön jogszabályban meghatározott hirdetményt közzé kellett tenni és a szerződést szerepeltetni kellett a külön jogszabályban foglaltak szerint elkészítendő éves statisztikai összegzésben.

A 2014-ben elfogadott irányelvek megalkotásakor az uniós jogalkotó úgy vélte, hogy egyes jogi szolgáltatások olyan határon átnyúló jelleget képviselnek, melyek esetén indokolt lehet a közbeszerzési szabályok alkalmazása. Ugyanakkor bizonyos jogi szolgáltatások – határon átnyúló érdek hiányában – kivételt képeznek a közbeszerzési szabályok hatálya alól. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (25) preambulumbekezdése e kivételt képező szolgáltatásokkal összefüggésben hangsúlyozza, hogy különösen azoknál a jogi szolgáltatásoknál nincs értelme a közbeszerzési eljárásoknak, amelyet valamely tagállami bíróság által kijelölt szolgáltató nyújt, amelynek keretében az igazságszolgáltatási eljárásokban ügyvédek képviselik az ügyfeleket, amelyeket közjegyzőnek kell nyújtania, vagy amelyek hivatalos hatósági jogkör gyakorlásához kapcsolódnak. E megfontolásoknak megfelelően ültette át a Kbt. 9. § (1) bekezdés d) pontja az ott kiemelt jogi szolgáltatásokkal kapcsolatos kivételi lehetőséget a magyar jogba, kivételi körbe sorolva a jogi szolgáltatásokat, amennyiben annak tárgya:

– ügyvéd által ellátott jogi képviselet bírósági, választottbírósági, hatósági, békéltetői vagy közvetítői eljárásban, valamint az ehhez kapcsolódó, ügyvéd által nyújtott jogi tanácsadás;

– közjegyző által nyújtott hitelesítési szolgáltatás;

– jogszabály alapján vagy bíróság által kirendelt vagyonkezelő, gyám vagy gondnok által nyújtott, valamint egyéb olyan jogi szolgáltatások, amelyek ellátása felett a kirendelő bíróság felügyeletet gyakorol;

– tagállami hatósági hatáskör gyakorlását megtestesítő szolgáltatások.

A kivételi körbe nem sorolt jogi szolgáltatásokat a Kbt. 3. melléklete nevesíti, így esetükben az uniós közbeszerzési értékhatár magasabb, 238 920 000 forint, a közszolgáltatói szerződések vonatkozásában 318 560 000 forint (lásd A Közbeszerzési Hatóság Elnökének tájékoztatóját a 2021. január 1-jétől irányadó közbeszerzési értékhatárokról. Közbeszerzési Értesítő 2020/254. szám). A Kbt. Harmadik Részének alkalmazásakor, azaz az uniós értékhatár alatti eljárásokban a Kbt. 111. § c) pontja alapján valamennyi jogi szolgáltatás kivételi körbe tartozik.

E) Értékpapírok vagy a befektetési vállalkozásokról és az árutőzsdei szolgáltatókról, valamint az általuk végezhető tevékenységek szabályairól szóló törvényben meghatározott egyéb pénzügyi eszközök kibocsátásával, eladásával, vételével vagy átruházásával kapcsolatos, a CPV-ben a 66100000-1 CPV kód alá tartozó (a 66110000-4 CPV kódtól a 66190000-8 CPV kódig megjelölt) pénzügyi szolgáltatások, jegybanki szolgáltatások, valamint az Európai Pénzügyi Stabilitási Eszköz és az Európai Stabilitási Mechanizmus keretében végzett műveletek

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 10. cikk e) pontja a vonatkozó pénzügyi irányelvre (2004/39/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv) hivatkozással adta meg a kivételt.

Időközben az uniós pénzügyi irányelv hatályon kívül helyezésre került, helyébe a pénzügyi eszközök piacairól, valamint a 2002/92/EK irányelv és a 2011/61/EU irányelv módosításáról szóló 2014/65/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv lépett.

A 2014/65/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv szabályozása a pénzügyi eszközökre vonatkozó szolgáltatásokat taglalja.

A Kbt. 9. § (8) bekezdés e) pontja először az uniós közbeszerzési és pénzügyi szabályozásokhoz igazította a szabályozását, majd 2017. január 1-jétől kezdődően tovább alakította azt.

A Kbt. kógens rendelkezése alapján a kivétel alkalmazhatóságának egyik feltételét a szakterületi, szakági szabályozás képezi, hogy a szolgáltatás tárgya értékpapírok vagy egyéb pénzügyi eszközök kibocsátásával, eladásával, vételével vagy átruházásával kapcsolatos legyen, az egyéb pénzügyi eszköz vonatkozásban a Bszt. rendelkezésire hivatkozik.

A „kapcsolatos” fogalom meghatározás nem szűkítő, inkább tágító jellegű, lásd Magyar Értelmező Kéziszótár: „valamivel kapcsolatban levő, összefüggő”.

A kivétel alkalmazhatóságának másik feltételét az képezi, hogy ez szolgáltatás a Kbt. 9. § (8) bekezdés e) pontjában feltüntetett CPV-kódok alá eső pénzügyi szolgáltatás legyen.

A kivételi körrel összefüggésben a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (26) preambulumbekezdése egyértelművé teszi, hogy a pénzügyi eszközök elnevezés a közbeszerzési irányelvben ugyanazon értelemben használandó, mint a többi belső piaci jogszabályban. Az Európai Pénzügyi Stabilitási Eszköz és az Európai Stabilitási Mechanizmus közelmúltbeli létrehozására tekintettel került rögzítésre, hogy az említett eszközzel és mechanizmussal végrehajtott műveletek kivételt képeznek a közbeszerzési szabályozás hatálya alól. A kivételi körbe tartoznak azok a pénzügyi, valamint jegybanki szolgáltatások is, amelyek a CPV-kódjaik alapján a banki és befektetési szolgáltatások körébe sorolhatóak.

Az értékpapír fogalmát a Ptk. 6:565. §-a határozza meg, valamint a Ptk. 6. kötet Ötödik Részének szabályozása adja meg az értékpapír-átruházásra vonatkozó alapvető szabályokat.

A Bszt. 1. §-a szerint annak hatálya a befektetési és kiegészítő szolgáltatásokra terjed ki (a Bszt. nem használja pénzügyi szolgáltatás megnevezést, hanem befektetési és kiegészítő szolgáltatások szakkifejezéseket használja). A Bszt. 4. §-a értelmező rendelkezéseket ad, amelyek között szerepel az átruházható értékpapír [Bszt. 4. § (2) bekezdés 5. pont], a befektetési elemzés [Bszt. 4. § (2) bekezdés 8. pont], a befektetési tanácsadás [Bszt. 4. § (2) bekezdés 9. pont] fogalma. A Bszt. 6. §-a határozza meg a pénzügyi eszköz fogalmát, amelyhez sorolja – egyebek mellett – az átruházható értékpapírt és a pénzpiaci eszközt is.

A Bszt. 5. §-a határozza meg a befektetési szolgáltatás fogalomkörébe tartozó szolgáltatásokat.

A Kbt. 9. § (8) bekezdés e) pontja szerinti CPV kód szerinti szolgáltatások körére vonatkozóan a közös közbeszerzési szószedetről (CPV) szóló 2195/2002/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról és a közbeszerzési eljárásokról szóló 2004/17/EK és 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvnek a CPV felülvizsgálata tekintetében történő módosításáról szóló 213/2008/EK bizottsági rendelet határozza meg a közbeszerzési eljárások során alkalmazandó egységes osztályozási rendszert.

Ezt az osztályozási rendszert a Bizottság már többször felülvizsgálta annak érdekében, hogy kövesse a bekövetkezett változásokat, ideérve az egyes szakterületek változásait, azonban még ezek mellett sem teljes az összhang az egyes szakagái jogszabályok és a CPV-kódok között.

A Kbt. 9. § (8) bekezdés e) pontja szerinti kivételi kör alá tartoznak a „66100000-1 CPV kód alá tartozó (a 66110000-4 CPV kódtól a 66190000-8 CPV kódig megjelölt) pénzügyi szolgáltatások”, amelyek az alábbiak:

66100000-1 (3) Banki és befektetési szolgáltatások

66110000-4 (3) Banki szolgáltatások

66111000-1 (3) Jegybanki szolgáltatások

66112000-8 (3) Letéti szolgáltatások

66113000-5 (3) Hitelnyújtási szolgáltatások

66113100-6 (3) Mikrohitel-nyújtási szolgáltatások

66114000-2 (3) Pénzügyi lízing szolgáltatások

66115000-9 (3) Nemzetközi fizetési átutalási szolgáltatások

66120000-7 (3) Beruházási banki és kapcsolódó szolgáltatások

66121000-4 (3) Vállalat-összeolvadási és -vásárlási szolgáltatások

66122000-1 (3) Vállalatfinanszírozási és vállalkozói tőkebiztosítási szolgáltatások

66130000-0 (3) Brókeri és azzal kapcsolatos érték- és árutőzsdei szolgáltatások

66131000-7 (3) Biztosításközvetítési szolgáltatások

66131100-8 (3) Nyugdíj-befektetési szolgáltatások

66132000-4 (3) Árutőzsdei brókeri szolgáltatások

66133000-1 (3) Feldolgozási és klíringszolgáltatások

66140000-3 (3) Portfóliókezelői szolgáltatások

66141000-0 (3) Nyugdíjpénztár-kezelési szolgáltatások

66150000-6 (3) Pénzpiaci ügyintézési szolgáltatások

66151000-3 (3) Pénzpiac-működtetési szolgáltatások

66151100-4 (3) Elektronikus piaci kiskereskedői szolgáltatások

66152000-0 (3) Pénzpiac-szabályozási szolgáltatások

66160000-9 (3) Vagyonkezelői és letétkezelői szolgáltatások

66161000-6 (3) Vagyonkezelői szolgáltatások

66162000-3 (3) Letétkezelői szolgáltatások

66170000-2 (3) Pénzügyi tanácsadó, tranzakció-feldolgozási és klíringintézeti szolgáltatások

66171000-9 (3) Pénzügyi tanácsadó szolgáltatások

66172000-6 (3) Pénzügyi tranzakció-feldolgozási és klíringintézeti szolgáltatások

66180000-5 (3) Devizával kapcsolatos szolgáltatások

66190000-8 (3) Hitelközvetítési szolgáltatások

Megállapítható, hogy egyes CPV-kód szerinti szolgáltatásmegnevezések inkább általános jellegűek, mintsem tételesen alábontottak, így a szolgáltatások szélesebb körét fedik le. A CPV rendelet ezt meghaladóan nem ad további belső meghatározást az egyes szolgáltatások tartalmáról.

Meg kell jegyeznünk, hogy a 213/2008/EK bizottsági rendelet (CPV 2008) kiadásra került a Magyarázó Megjegyzésekben, amely a Közbeszerzési Hatóság honlapján is közzétételre került. Ugyanakkor láthatóan a 213/2008/EK bizottsági rendelet elfogadása óta jelentősen megváltozott mind a közbeszerzési irányelvi szabályozása, mind a szakágai szabályozás tekintetében, így a magyarázó jegyzetben foglaltak nincsenek összhangban a magasabb irányelvi szintű közbeszerzési és pénzügyi, befektetési szabályozással.

Mindezek alapján, tekintettel az 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv által megadott keretekre, álláspontunk szerint a kivételi kör lefedi az értékpapírra, a befektetési vállalkozásra és a tág értelemben vett pénzügyi eszközökre vonatkozó szolgáltatásokat.

F) A Hpt. szerinti hitel- és kölcsönszerződések

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvvel összhangban önálló kivételi körként nevesítve a hitelek is kikerültek a közbeszerzési szabályozás hatálya alól, függetlenül attól, hogy azok értékpapírok vagy más pénzügyi eszközök kibocsátásához vagy ezekkel végzett más műveletekhez kapcsolódnak-e. A jogalkotó ezzel rendezi azt a problémát, hogy a 2011-es Kbt. 9. § (5) bekezdés i) pontja csak a kölcsönöket nevesítette kivételként, és a Kbt. csak a nemzeti rezsimben sorolta a hitel- és pénzkölcsön-szolgáltatásokat egyaránt kivételi körbe. A hatályos Kbt. 9. § (8) bekezdés f) pontja alapján tehát a Hpt. szerinti hitel- és kölcsönszerződések sorolhatóak a kivételi körbe, a pénzügyi szolgáltatásokat a Kbt. 9. § (8) bekezdés e) pontja nevesíti.

A Hpt. 6. § (1) bekezdés 40. pontja az alábbi fogalommeghatározásokat rögzíti:

a) hitelnyújtás: a hitelező és az adós között írásban létesített hitelszerződés alapján meghatározott hitelkeret rendelkezésre tartása az adós részére jutalék ellenében, és a hitelező kötelezettségvállalása meghatározott szerződési feltételek megléte esetén a kölcsönszerződés megkötésére vagy egyéb hitelművelet végzésére;

b) pénzkölcsönnyújtás:

ba) a hitelező és az adós között létesített hitel- vagy kölcsönszerződés alapján a pénzösszeg rendelkezésre bocsátása, amelyet az adós a szerződésben megállapított időpontban – kamat ellenében vagy anélkül – köteles visszafizetni;

bb) minden olyan megállapodás, amely értékpapír vételéről és határidős visszaszármaztatásáról rendelkezik, és a szerződés tárgyát képező értékpapírok a vevő (hitelező) javára az ellenérték óvadéki biztosítékául szolgálnak úgy, hogy azokat az ügylet ideje alatt további ügyletben sem elidegeníteni, sem megterhelni nem lehet;

bc) a jelzálog-hitelintézetről és a jelzáloglevélről szóló törvény szerinti önálló zálogjog vásárlása és egyidejű eladása útján végzett tevékenység;

bd) zálogkölcsön nyújtása; valamint

be) csoportfinanszírozás;

c) a hitel és pénzkölcsön nyújtására irányuló pénzügyi szolgáltatási tevékenység a hitelképesség vizsgálatával, a hitel és kölcsönszerződések előkészítésével, a folyósított kölcsönök nyilvántartásával, figyelemmel kísérésével, ellenőrzésével, a behajtással kapcsolatos intézkedéseket is magában foglalja.

G) Munkaviszony

A munkaviszony és ennek megfelelően a közszolgálati, kormányzati szolgálati vagy közalkalmazotti jogviszony, rendvédelmi igazgatási szolgálati jogviszony, honvédelmi alkalmazotti jogviszony, adó- és vámhatósági szolgálati jogviszony, a közszolgálati tisztviselőkről szóló törvény szerinti ösztöndíjas foglalkoztatási jogviszony, az állami projektértékelői jogviszony, ügyészségi szolgálati jogviszony, bírói szolgálati jogviszony, igazságügyi alkalmazotti szolgálati jogviszony, a rendvédelmi feladatokat ellátó szervek hivatásos állományának szolgálati jogviszonya, valamint a Magyar Honvédség hivatásos, szerződéses és önkéntes tartalékos állományának szolgálati viszonya nem tartozik a közbeszerzési szabályozás hatálya alá, hiszen a munkaerőpiac jellemzően helyi piac, az ott létrejövő jogviszonyok jellemzően állandó jellegűek, melyeket nem kereskedelmi célzattal hoznak létre, így az egységes belső közbeszerzési piac szempontjából nem relevánsak. Hangsúlyozandó ugyanakkor, hogy a megbízási szerződés keretében történő munkavégzés nem tartozik e kivételi körbe, így a megbízási szerződések megkötése közbeszerzési eljárás lefolytatását teheti szükségessé, függetlenül attól, hogy azok magánszeméllyel kerülnek-e megkötésre.

A kivétel alkalmazásának korlátjaként említhetjük például azt az esetet, amely szerint egy önkormányzat részéről a háziorvosok vállalkozói jogviszonyban történő foglalkoztatása és a háziorvosi praxisokban dolgozó nővérek megbízási jogviszonyban történő foglalkoztatása nem tartozik a Kbt. 9. § (8) bekezdés g) pontja szerinti kivételi körbe.

H) Nonprofit szervezetek vagy egyesületek által nyújtott, az állampolgárok védelmét szolgáló 75250000–3, 75251000–0, 75251100–1, 75251110–4, 75251120–7, 75252000–7, 75222000–8, 98113100–9, 85143000–3 CPV kódok által meghatározott polgári védelmi és veszélymegelőzési szolgáltatás, kivéve a betegszállítási mentőszolgáltatás

A Kbt. rendszerében kivételi körként került rögzítésre az uniós szabályozás változását követve egyes kiemelt sürgősségi szolgáltatások köre. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (28) preambulumbekezdése rögzíti, hogy a kivételi kör megalkotását az indokolta, hogy bizonyos sürgősségi szolgáltatások esetében, amelyek ellátását nonprofit szervezetek vagy egyesületek biztosítják, a közbeszerzési szabályok alkalmazása arra vezetne, hogy e szervezetek egyedi sajátosságai nehezen lennének megőrizhetők. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv ugyanakkor hangsúlyozza, hogy e kivételi kört is szigorúan kell értelmezni, alkalmazását csak a szükséges mértékre kell korlátozni. Ennek megfelelően a preambulum kifejezetten leszögezi, hogy a betegszállítási mentőszolgáltatások nem zárhatók ki a hatály alól. A preambulum idézett rendelkezése a felsorolt CPV-kódok kapcsán jelzi, hogy a 601-es CPV-csoport („Szárazföldi szállítási szolgáltatások”) nem foglalja magában a mentőszolgáltatásokat, amelyek a 8514-es alosztályba tartoznak. Azokra a 85143000–3 CPV-kód alá tartozó szolgáltatásokra, amelyek kizárólag betegszállítási mentőszolgáltatásból állnak, a szociális és egyéb szolgáltatásokra irányadó enyhébb szabályozás alkalmazandó. A mentőszolgáltatás nyújtásáról szóló vegyes szerződések az enyhébb szabályozás alá tartoznak, amennyiben a betegszállítási mentőszolgáltatások értéke meghaladja az egyéb mentőszolgáltatások értékét. A Kbt. rendszerében a Kbt. 3. melléklete szerinti szociális és egyéb szolgáltatások igénybevételére irányuló közbeszerzési eljárások esetében – ide nem értve a koncessziós beszerzési eljárásokat – a Harmadik Részt alkalmazva kell eljárni [Kbt. 21. § (2) bekezdés].

A Bíróság C-465/17. Falck ügyben hozott ítélete szerint a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv nem határozza meg a „veszélymegelőzés” fogalmát, és hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az uniós jog egységes alkalmazásának követelményéből és az egyenlőség elvéből az következik, hogy a jelentésének és hatályának meghatározása érdekében a tagállami jogokra kifejezett utalást nem tartalmazó uniós jogi rendelkezést az egész Európai Unióban önállóan és egységesen kell értelmezni, figyelembe véve a rendelkezés összefüggéseit és a kérdéses szabályozás célját (lásd többek között: C-327/82. 11. pont; C-287/98. 43. pont, valamint C-465/17. 28. pont). A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 10. cikk h) pontjának szó szerinti és rendszertani értelmezéséből ugyanis egyaránt kitűnik, hogy a „veszélymegelőzés” mind a tömeget, mind az egyént érintő veszélyekre vonatkozik. Először is e rendelkezés szövege maga is különböző CPV-kódokra utal, amelyek olyan veszélyekre vonatkoznak, amelyek tömegeket és egyént is érinthetnek. Ez vonatkozik többek között a 75250000-3 (tűzoltási és mentési szolgáltatások), a 75251000-0 (tűzoltó szolgáltatások), a 75251100-1 (tűzoltási szolgáltatások), a 75251110-4 (tűzmegelőzési szolgáltatások) CPV-kódra és az alapügy tárgyára tekintettel konkrétabban a 75252000-7 (mentési szolgáltatások) és a 85143000-3 (mentőszolgálat) kódra (lásd C-465/17. 30–31. pont). Ezért a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 10. cikk h) pontját úgy kell értelmezni, hogy a közbeszerzési eljárás szabályainak az alkalmazása alól e rendelkezésben előírt kivétel kiterjed a 75252000-7 CPV-kód (mentési szolgáltatások) alá tartozó, a sürgős betegek mentőautóban sürgősségi ellátást nyújtó ápoló/mentőtiszt által történő ellátására és a 85143000-3 CPV-kód (mentőszolgálat) alá tartozó, a szakképzett személy közreműködésével történő betegszállításra, amennyiben a szakképzett személy közreműködésével történő betegszállítást ténylegesen az elsősegélynyújtásban megfelelően képzett személyzet látja el, és az olyan beteget érint, akinek az esetében fennáll annak a veszélye, hogy e szállítás során romlik az egészségi állapota (lásd C-465/17. 51. pont).

A kivételi kör alkalmazása során felhívjuk továbbá a figyelmet az Európai Unió Bíróságának C-113/13., C-475/99., C-305/08., C-50/14. és C-70/95. számú ügyben hozott ítéleteire.

I) Vasúti vagy földalatti közösségi személyszállítási szolgáltatások

A Kbt. 9. § (8) bekezdés i) pontjában immár önálló kivételi körként kerültek nevesítésre a vasúti vagy föld alatti közösségi személyszállítási szolgáltatások. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (27) preambulumbekezdése is utal arra, hogy e szerződések már korábban sem tartoztak a közbeszerzési szabályozás hatálya alá, hiszen azokra az 1370/2007/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet szabályai voltak irányadóak. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv és az 1370/2007/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet közötti viszony egyértelművé tétele érdekében önálló kivételi körként kifejezetten rögzíti a szabályozás, hogy az uniós közbeszerzési irányelv nem alkalmazandó a vasúttal vagy metróval végzett személyszállítási közszolgáltatások nyújtására irányuló közbeszerzési szerződésekre, és azok odaítélésére továbbra is az említett rendeletnek kell vonatkoznia.

J) Politikai kampányszolgáltatások

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvvel összhangban a Kbt. a szolgáltatásmegrendelések esetén alkalmazható kivételi körként rögzíti az egyes kiemelt CPV-kódok által meghatározott politikai kampányszolgáltatások megrendelését, feltéve, ha azt valamely politikai párt választási kampánnyal összefüggésben rendeli meg. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv kapcsolódó rendelkezésének megalkotását az indokolta, hogy az uniós közbeszerzési szabályozás csak a tagállami ajánlatkérőkre vonatkozhat, így az ajánlatkérőknek általában nem minősülő politikai pártokra nem. Ugyanakkor egyes tagállamokban lehetnek olyan politikai pártok, amelyek közjogi intézménynek minősülnek. Bizonyos szolgáltatások (mint például a propagandafilmek és a videofilmgyártás) azonban – amennyiben azokat választási kampány keretében nyújtják – olyannyira elválaszthatatlanul összekapcsolódnak a szolgáltató politikai nézeteivel, hogy a szolgáltatók kiválasztása ennek megfelelően rendszerint a közbeszerzési szabályok alá nem vonható módon történik [2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (29) preambulumbekezdése].

K) A szolgáltatást a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő vagy az említett ajánlatkérők társulása jogszabályban vagy hatósági határozatban – az EUMSZ-szel összhangban – meghatározott kizárólagos jog alapján nyújtja

Kivételt képez a szolgáltatás igénybevétele a Kbt. hatálya alól, amennyiben azt egy a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő vagy azok társulása kizárólagos jog alapján nyújtja. A kivétel már a 2004-es irányelvben is szerepelt. A kivételi kör megvalósulásának kifejezett feltétele, hogy a kizárólagos jogot kihirdetett közjogi aktus, azaz jogszabály vagy hatósági határozat rögzítse az EUMSZ-szel összhangban, azaz valamely kifejezett, a szabad mozgással kapcsolatban alkalmazható korlátozásra vagy nyomós közérdekre legyen alapítva. A magánjogi megállapodások nem alapozhatják meg a kivétel alkalmazását. Az Alaptörvény T) cikk (2) bekezdése szerint jogszabály a törvény, a kormányrendelet, a miniszterelnöki rendelet, a miniszteri rendelet, a Magyar Nemzeti Bank elnökének rendelete, az önálló szabályozó szerv vezetőjének rendelete és az önkormányzati rendelet. Jogszabály továbbá a Honvédelmi Tanács rendkívüli állapot idején és a köztársasági elnök szükségállapot idején kiadott rendelete. A Jat. rendelkezései biztosítják annak jogi kereteit, hogy a meghozatalra kerülő jogszabályok összhangban álljanak mind a hazai, mind az uniós jogszabályokkal, ennek keretében az EUMSZ rendelkezéseivel összhangban álló kizárólagos jogosultságok kerüljenek biztosításra. (A kizárólagos jog megadása az EUMSZ 49. és 56. cikke szerinti szolgáltatásnyújtás szabadságának korlátozását jelenti. E korlátozás az EUMSZ 51–52., illetve 62. cikke alapján nyomós közérdekre hivatkozással, közrendi, közbiztonsági vagy közegészségügyi okokkal igazolható, összhangban az Európai Unió Bíróságának esetjogával.) Kiemelendő, hogy az ország teljes területére kiterjedő hatályú jogszabályhoz képest az önkormányzati rendeletek az adott önkormányzat területi hatályának figyelembevétele mellett és keretei között biztosíthatnak csak kizárólagos jogot.

A kivételi kör alkalmazásának lényeges feltétele, hogy a kizárólagos jogot a megfelelő közjogi aktus a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő vagy ilyen szervezetek társulása részére biztosítsa. A kivételi kör tehát csak a más ajánlatkérőktől történő beszerzések esetén alkalmazható, így közjogi szervezetnek nem minősülő, tisztán kereskedelmi alapokon működő, egyébként a közszektorhoz tartozó szervezetektől történő szolgáltatásmegrendelések esetén nem. Hasonlóképp nem tartozhat e kivételi körbe kizárólagos jog alapján közszolgáltató tevékenységet folytató közszolgáltatóktól történő beszerzés sem (Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Vol. 1, Third Edition, Sweet & Maxwell, London, 2014, 6–209. o.). Kiemelendő, hogy a kizárólagos joggal rendelkező ajánlatkérő saját beszerzései – annak törvényi feltételeinek teljesülése esetén – közbeszerzés-kötelesek, tehát a kizárólagos jogosultság megléte saját ajánlatkérői státuszából következő közbeszerzési kötelezettségei alól nem mentesíti.

A kizárólagos jogosultsággal kapcsolatos kivételi kör továbbá csak szolgáltatásmegrendelések esetén irányadó, a mentesülés tehát csak a kizárólagos jogosultsággal érintett szolgáltatás vonatkozásában lehetséges, amennyiben azt a kizárólagos joggal felruházott ajánlatkérőtől rendeli meg a Kbt. hatálya alá tartozó ajánlatkérő szervezet. Vegyes típusú beszerzések esetén a Kbt. 23. §-ának rendelkezéseire kell figyelemmel lenni. Eszerint ha a beszerzés különböző elemei objektíve nem szétválaszthatóak, és szükségszerűen egy szerződés tárgyát képezik, a szerződés megkötésére alkalmazandó szabályokat a beszerzés fő tárgya határozza meg. Amennyiben az ajánlatkérő objektíve szétválasztható elemekből álló beszerzésre köt egy szerződést, ha a szerződés közbeszerzési szerződés, illetve a Kbt. alkalmazása alól kivételt képező szerződés elemeit is magában foglalja, a szerződés megkötésére a közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályokat kell alkalmazni, függetlenül a kivételt képező szerződéses elemek egészhez viszonyított értékétől.

Amennyiben a kizárólagos jog nem ajánlatkérő szervezetet (vagy azok társulását) illet, a kizárólagos joggal érintett szolgáltatás megrendelése a hirdetmény nélküli tárgyalás lefolytatásának kötelezettségét vonhatja maga után, amennyiben annak a Kbt.-ben rögzített feltételei megvalósulnak [Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pont]. A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást megalapozó kizárólagos jog ugyanakkor tágabban értelmezendő, mint a kivételi kört megalapozó kizárólagos jogosultság, hiszen az előbbi esetén a kizárólagos jog nem pusztán szolgáltatás nyújtásához kapcsolódhat, illetve bármely jogalapon fennállhat, azaz nem feltétel, hogy az jogszabályon vagy hatósági határozaton alapuljon.

A kivételi körrel összefüggésben a Kbt. nem határozza meg a kizárólagos jog fogalmát, ilyen definíciót a közbeszerzési vonatkozású irányelvek sem tartalmaznak, ebben a körben így minden olyan rendelkezés releváns lehet, mely eredményeképp egy adott tevékenység csak egy meghatározott személy által végezhető.

Gyakorlati példával megközelítve a kivétel alkalmazásának korlátait, egy helyi önkormányzat részéről egy klasszikus ajánlatkérőnek nem minősülő, a központi háziorvosi ügyeleti feladatokat ellátó szolgáltató kiválasztása nem tartozik a Kbt. 9. § (8) bekezdés k) pontja szerinti kivételi körbe, ezért az erre irányuló beszerzésre a Kbt. szabályai az irányadóak azzal, hogy a háziorvosi szolgáltatás ellátása a Kbt. 3. melléklete (Szociális és egyéb szolgáltatások) szerinti egészségügyi, szociális és ezekhez kapcsolódó szolgáltatások közé tartozhat, és a Kbt. 111. § d) pontja szerint a beszerzésére a Kbt.-t nem kell alkalmazni, amennyiben a becsült értéke a tizennyolcmillió forintot nem éri el.

L) Kutatási és fejlesztési szolgáltatások

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (35) preambulumbekezdése egyértelmű iránymutatást ad abban a tekintetben, hogy a kivételi körben felsorolt CPV-kódok alá tartozó kutatási és fejlesztési szolgáltatások abban az esetben mentesülhetnek a közbeszerzési szabályok hatálya alól, ha az társfinanszírozásban valósul meg, és az ajánlatkérő nem köt ki kizárólagos hasznosítási jogot a kutatási és fejlesztési eredmények felhasználására. Társfinanszírozás alatt az üzleti források bevonására céloz az uniós jogalkotó. Ennek megfelelően a közbeszerzési szabályok hatálya alá kerül a kutatási és fejlesztési projekt, amennyiben társfinanszírozásra nem kerül sor, illetve a kutatási és fejlesztési eredmény hasznosítására kizárólag az ajánlatkérő jogosult. A kutatási és fejlesztési eredmények fiktív megosztása vagy a szolgáltató díjazásához való jelképes hozzájárulás nem eredményezheti a közbeszerzési szabályok hatálya alóli mentesülést. Az európai uniós támogatásból finanszírozott szerződések akkor tartozhatnak ebbe a kivételi körbe, ha a kutatási és fejlesztési eredményét nem kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja, mivel az uniós forrásból való finanszírozás nem minősül üzleti forrásnak.

A kutatás-fejlesztés fogalmát a Kbt. nem határozza meg, arra a tudományos kutatásról, fejlesztésről és innovációról szóló 2014. évi LXXVI. törvény 3. § 11. pontjában találunk iránymutatást. Eszerint a kutatás-fejlesztés magában foglalja az alapkutatást, az alkalmazott kutatást és a kísérleti fejlesztést.

A 2014/24/EU európai parlament és tanácsi irányelv 14. cikke a következőképpen rendelkezik a kutatási és fejlesztési szolgáltatásokról.

„Ezt az irányelvet alkalmazni kell a 73000000-2 és 73120000-9 közötti, valamint a 73300000-5, 73420000-2 és 73430000-5 CPV kód alá tartozó kutatási és fejlesztési szolgáltatásokra, az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:

a) a haszon kizárólag az ajánlatkérő szervnél jelentkezik a szolgáltatásnak a saját tevékenységében való felhasználása során, és

b) a nyújtott szolgáltatás ellenértékét teljes mértékben az ajánlatkérő szerv fizeti meg.”

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv szabályozása azt határozza meg, hogy mely feltételek együttes fennállása esetén kell lefolytatni közbeszerzési eljárást a kutatási és fejlesztési szolgáltatásokra. A közbeszerzési kötelezettség mindkét feltétel megvalósulása esetén áll fenn:

– a kutatásfejlesztés eredménye, haszna kizárólag az ajánlatkérőnél jelentkezzen saját felhasználása során, és

– az ellenszolgáltatást kizárólag az ajánlatkérő fizesse.

A fentiekre tekintettel a kivétel alkalmazható, ha bármelyik feltétel nem áll fenn, vagyis abban az esetben sem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni, ha a kutatás-fejlesztés eredménye, haszna az ajánlatkérőn kívül is felhasználásra kerül, függetlenül attól, hogy az ellenértéket kizárólag az ajánlatkérő fizeti, valamint akkor sem, ha a kutatási és fejlesztési szolgáltatás finanszírozása vegyes, mely külső, üzleti finanszírozást követel meg, méghozzá érdemben és nem jelképesen, függetlenül attól, hogy eredményét kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja. A Kbt. érdemben azonos módon, ám az irányelvhez képest fordított megközelítéssel határozza meg a kivételi kört. A Kbt. 9. § (8) bekezdés l) pontja szerinti kivételi kör feltételei mellett az alkivételi feltételek vagylagosak, azaz csak az egyikük fennállása nem zárja ki a közbeszerzési eljárás jogszerű mellőzését.

Fontos hangsúlyozni, hogy a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 14. cikk a) pontja alatti feltételt is specifikusan határozta meg az irányelv, így azt is egyedileg kell a konkrét kutatás-fejlesztés vonatkozásában vizsgálni.

A kivétel a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 11. cikkében tételesen megadott, 213/2008/EK bizottsági rendelet konkrétan nevesített szolgáltatásaira terjed ki.

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 14. cikkében rögzített szolgáltatások a következők:

73000000-2 (4) Kutatási és fejlesztési szolgáltatások és kapcsolódó tanácsadói szolgáltatások

73100000-3 Kutatási és kísérleti fejlesztési szolgáltatások

73110000-6 Kutatási szolgáltatások

73111000-3 Kutatólaboratóriumi szolgáltatások

73112000-0 Tengerkutatási szolgáltatások

73120000-9 Kísérleti fejlesztési szolgáltatások

73300000-5 Kutatás és fejlesztés tervezése és kivitelezése

73420000-2 Előzetes megvalósíthatósági tanulmány és technológiai demonstráció

73430000-5 Tesztelés és értékelés

Amennyiben a kivétel alkalmazásának feltételei nem állnak fenn, és az ajánlatkérőnek közbeszerzési eljárást kell lefolytatnia, ennek egyik módja lehet az innovációs partnerségi eljárás lefolytatása. Ezzel kapcsolatban a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács az innovációs partnerség alkalmazásának egyes kérdéseiről szóló útmutatója nyújt támpontokat, amely az alkalmazási feltételekkel kapcsolatban a következőket rögzíti.

„Jogalap tekintetében – mivel egyrészt a Kbt. 96. § (1) bekezdés a partnerségi szerződés megkötésére, azaz az eljárási szabályok tekintetében írja elő a tárgyalásos eljárás szabályainak alkalmazását (a Kbt. 96. §-ában foglalt eltérésekkel), másrészt a Kbt. az innovációs partnerség esetén nem rögzíti kifejezetten a Kbt. 85. § (2) bekezdésének alkalmazását (mint például versenypárbeszéd esetén 90. § (3) bekezdés) – az innovációs partnerség alkalmazásának nincsenek – a Kbt. 85. § (2) bekezdéséhez, illetve 98. § (2)–(5) bekezdéséhez hasonlóan tételesen meghatározott – jogszabályi feltételei. [Mindezt megerősíti az Irányelv Preambulumának (49) bekezdése]. Mindazonáltal az innovációs partnerség keretében kifejtett kutatás, fejlesztés eredményeként létrejött árut, szolgáltatást vagy építési beruházást az ajánlatkérő csak akkor szerezheti be, ha az megfelel a felek által az innovációs partnerségi szerződésben megállapított teljesítményszinteknek és maximális költségeknek.”

A kivételi kör alkalmazásával kapcsolatban gyakorlati példaként ismertetjük, hogy az, amennyiben az ajánlatkérő alapkutatási vagy kutatás-fejlesztési tevékenységet végez gazdasági partnerek közvetlen bevonása nélkül, és az elért eredményeket publikációk, konferenciaprezentációk formájában közkinccsé teszi, és azok más szervezetek általi felhasználását nem korlátozza, akkor ezen projektek megvalósítása során az ajánlatkérő által beszerezni kívánt, a Kbt. 9. § (8) bekezdés l) pontjában felsorolt CPV-kódú kutatás-fejlesztési szolgáltatások a Kbt. hatálya alá esnek-e, a következők mentén ítélhető meg. Álláspontunk szerint ha az ajánlatkérő alapkutatási vagy kutatás-fejlesztési tevékenységet alaptevékenységként végez, akkor a Kbt. 9. § (8) bekezdés g) pontjában meghatározott kivételi kör alkalmazható a szolgáltatások tekintetében. Ha az ajánlatkérő a kutatás-fejlesztési szolgáltatást nem munkaviszony, hanem megbízási szerződés keretében kívánja megrendelni (akkor is, ha a szolgáltatás nyújtója egyben munkavállalója), a Kbt. 9. § (8) bekezdés g) pontja szerinti kivétel nem alkalmazható. A kutatás-fejlesztés eredményének nyilvánosságra hozatala és felhasználásának átengedése azonban megalapozhatja a Kbt. 9. § (8) bekezdés l) pontjának alkalmazását a következők figyelembevételével. Jóllehet, a kutatás-fejlesztési szolgáltatás eredményének nyilvánosságra hozatala és a felhasználás korlátozásmentes engedélyezése biztosíthatja, hogy a kutatás-fejlesztés eredményét nem kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja, önmagában a kutatás-fejlesztési tevékenység során elért eredmények publikálása, előadások során történő bemutatása még nem bizonyítja, hogy a kutatás-fejlesztés eredményét nem kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja.

A nemzeti kivételek köre 2021. január 1-jétől kiegészült – többek között – a Kbt. 111. § v) pontjával: „E törvényt nem kell alkalmazni az uniós értékhatárt el nem érő kutatás-fejlesztési vagy innovációs tevékenység végzéséhez közvetlenül kapcsolódó, speciálisan az ilyen tevékenység megvalósítását szolgáló áruk és szolgáltatások beszerzésére.”

Lényeges a kutatás-fejlesztési vagy innovációs tevékenységhez kapcsolódó kivételi körök elkülönítése. A nemzeti kivétel árubeszerzésre is alkalmazható, a szolgáltatásoknak nem szükséges meghatározott CPV-kód alá tartozniuk, az ellenszolgáltatás megfizetésére és a hasznosításra nézve a nemzeti kivétel nem tartalmaz megszorításokat, a kutatás-fejlesztési vagy innovációs tevékenység végzéséhez közvetlenül kapcsolódónak, speciálisan az ilyen tevékenység megvalósítását szolgálónak kell lennie az árubeszerzésnek vagy a szolgáltatás megrendelésének.

M) Postai szolgáltatást nyújtó szervezet által igénybe vett bizonyos tevékenységek célját szolgáló beszerzései

A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (21) preambulumbekezdése a postai ágazatban működő ajánlatkérő szervek által odaítélt olyan szerződéseket, amelyek e területekhez tartozó tevékenységekre vonatkoznak, a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv hatálya alá utalja.

A 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 13. cikk (1) bekezdése alapján közbeszerzési kötelezettség alá tartoznak a postai szolgáltatások és a postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatások abban az esetben, ha e szolgáltatásokat olyan ajánlatkérő nyújtja, amely a 13. cikk (2) bekezdés b) pontja szerinti postai szolgáltatásokat is nyújt. Utóbbinál a közbeszerzési kötelezettséget kizárja, ha a tevékenység közvetlen módon ki van téve a versenynek olyan piacokon, amelyekre a belépés nem korlátozott [2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 34. cikk (1) bekezdés].

A 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 13. cikk (2) bekezdés szerint e cikk alkalmazásában és a 97/67/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv sérelme nélkül:

a) „postai küldemény”: megcímzett küldemény, végleges, szállí tandó formájában, tömegétől függetlenül. A levélküldemé nyeken kívül ilyen küldemények például a könyvek, kataló gusok, hírlapok, folyóiratok és a kereskedelmi értékkel rendelkező vagy nem rendelkező árucikket tartalmazó postai csomagok, súlyuktól függetlenül;

b) „postai szolgáltatások” az olyan szolgáltatások, amelyek postai küldemények gyűjtését, feldolgozását, szállítását és kézbesí tését foglalják magukban. Idetartoznak mind a 97/67/EK irányelvnek megfelelően létrehozott egyetemes szolgáltatás hatálya alá tartozó, mind az oda nem tartozó szolgáltatások;

c) „a postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatások”: a következő területeken nyújtott szolgáltatások:

– postaszolgálat-irányítási szolgáltatások (a feladást megelőző és az azt követő szolgáltatások, például a küldeményrendező szolgáltatások);

– az a) pontban nem szereplő postai küldeményekhez, így például címzés nélküli közvetlen küldeményhez kapcso lódó szolgáltatások.

A közösségi postai szolgáltatások belső piacának fejlesztésére és a szolgáltatás minőségének javítására vonatkozó közös szabályokról szóló 97/67/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikk 1. és 13. pontja szerint ennek az irányelvnek a céljaira postai szolgáltatások tekintetében a következő meghatározások alkalmazandók: olyan szolgáltatások, amelyek postai küldemények gyűjtését, feldolgozását, szállítását és kézbesítését foglalják magukban; egyetemes szolgáltató pedig: köz- vagy magánszervezet, amely egyetemes postai szolgáltatásokat vagy azok egy részét nyújtja egy tagállamban, amelyeket a 4. cikkel összhangban a Bizottságnak bejelentettek. A 97/67/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 3. cikk (1) bekezdése szerint a tagállamok biztosítják, hogy a szolgáltatást igénybe vevők élvezzék az egyetemes szolgáltatáshoz való jogot, amely magában foglalja a meghatározott minőségű postai szolgáltatás állandó biztosítását területük minden pontján, minden felhasználó számára elérhető áron.

A kivételek körét a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 7. cikke tartalmazza, amelynek az átültetése a Kbt. 9. § (9) bekezdésébe megtörtént. A Kbt. 9. § (9) bekezdés a)–d) pontjában meghatározottak közül a d) pontban meghatározottakkal foglalkozunk részletesebben, különös tekintettel a Postatv. közelmúltban történt kiegészítésére.

A fenti kivételek alkalmazásának feltétele egyrészt, hogy az adott szolgáltatást postai szolgáltatást nyújtó szervezet vegye igénybe. A postai szolgáltatás Kbt.-beli és a Postatv. szerinti meghatározása egymástól némileg eltér, a küldemény felvételét a Kbt. nem sorolja a postai szolgáltatások körébe. A Postatv. 3. § (1) bekezdése szerint a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság postai szolgáltatókról vezetett nyilvántartásában szereplés feltétele annak, hogy az adott gazdálkodó szervezet postai szolgáltatást nyújthasson. Ez utóbbi tekintetben nem ütközik a két jogszabályhely, megállapítható, hogy a fenti előírás a Kbt. értelmezésében is alkalmazandó. Az irányelvi alapon megfogalmazott, Kbt. szerinti postai szolgáltatás azonban a szolgáltatások egy szűkebb körét érintik, mint a Postatv.-ben meghatározottak, amely alapján a közbeszerzési kötelezettség vizsgálata tekintetében is a Kbt.-ben megfogalmazott szolgáltatások köréből kell kiindulni.

A fenti kivételek alkalmazásának másik feltétele az, hogy a Kbt. 9. § (9) bekezdés a)–d) pontjában meghatározott tevékenységek célját szolgáló beszerzésekre kerüljön sor, azaz a kivétel alkalmazása körében nemcsak a beszerzés tárgya vizsgálandó, hanem az is, hogy annak igénybevételére meghatározott célból kerül-e sor.

A Kbt. 9. § (9) bekezdés d) pontja szerinti kivétel alkalmazása körében megjegyzendő, hogy sem a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv, sem a Kbt. nem tartalmaz értelmező rendelkezést a logisztikai szolgáltatások tekintetében, a jogértelmezést azonban jelentősen segíti a Postatv. 2. § 24a–24b. pontjának 2020. július 15-én hatályba lépett rendelkezése, amely definiálja a logisztikai szolgáltatást és a nem postai funkciót. A Kbt. fogalommeghatározása hiányában a kivétel alkalmazása során is javasolt a Postatv. szerinti fogalmakból kiindulni.

Az alábbiakban gyakorlati példával szemléltetjük a Kbt. 9. § (9) bekezdés d) pontjának alkalmazását azzal, hogy a kivételi körbe tartozó lehet egyetemes szolgáltató [az egyetemes postai szolgáltatás a Postatv. 6. § (1) bekezdése szerinti szolgáltatás] részéről nemzetközi postai küldemények szállításához igénybe vett légi és közúti szállítási szolgáltatások megrendelése. A Kbt. 9. § (9) bekezdés d) pontja szerint a Kbt.-t nem kell alkalmazni a 6. § (1) bekezdés e) pontjában meghatározott szolgáltatást nyújtó szervezet logisztikai szolgáltatások (a fizikai kézbesítést, illetve a raktározást egyéb, nem postai funkciókkal vegyítő szolgáltatások) célját szolgáló beszerzései vonatkozásában. A Postatv. 2. § 24a. pontja szerint a Postatv. alkalmazásában logisztikai szolgáltatás a postai küldemény továbbítási folyamatának egészét vagy egy részét magában foglaló azon tevékenység, amely során megtervezik, megvalósítják, ellenőrzik a postai küldemények és kapcsolódó információk hatékony és eredményes tárolását és a feladótól a címzettig való eljuttatását. A szállítási szolgáltatás során vélhetően megtervezik és ellenőrzik a küldeménynek egyik földrajzi helyről a másikra történő eljuttatását, intézkednek a szállítás közbeni tárolásról, amely a küldemény továbbítási, feladótól a címzettig történő eljuttatási folyamatának egy részét valósítja meg. Az adott szolgáltató a fenti tevékenységeket vélhetően egyéb, nem postai funkciókkal vegyíti. A fentiek alapján a Postatv. logisztikai fogalmának megfeleltethető nem postai szolgáltatás keretében végzett nemzetközi légi és közúti szállítási szolgáltatások egyetemes postai szolgáltató által történő megrendelése a Kbt. 9. § (9) bekezdés d) pontja szerinti kivételi körbe tartozhat.

A C-521/18. Pegaso ügyben hozott ítélet szerint a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 13. cikk (1) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az alkalmazandó a postai szolgáltatók helyiségeiben nyújtandó porta-, recepciós és belépés-ellenőrzési szolgáltatások nyújtásából álló tevékenységekre, amennyiben az ilyen tevékenységek a postai ágazat alá tartozó tevékenységgel kapcsolatosak olyan értelemben, hogy ténylegesen e tevékenység gyakorlását szolgálják azáltal, hogy annak gyakorlásának szokásos feltételeire tekintettel lehetővé teszik az említett tevékenység megfelelő végzését (C-521/18. 52. pont). A C-521/18. ítélet 37. pontja szerint amennyiben az ajánlatkérő által odaítélt szerződés az ajánlatkérőnek a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 3–7. cikkében felsorolt ágazatok keretében gyakorolt tevékenységeihez kapcsolódik abban az értelemben, hogy e szerződést ezen ágazatok valamelyikében végzett tevékenységekkel kapcsolatban és azok gyakorlása érdekében ítélték oda, e szerződésre az említett irányelvben előírt eljárásokat kell alkalmazni (lásd ebben az értelemben: C-393/06. 56–59. pont; C-152/17. 26. pont). E tekintetben a szóban forgó szerződés és az ezen ágazat közötti kapcsolat ahhoz, hogy a postai ágazatba tartozó tevékenység gyakorlását szolgálhassa, nem lehet akármilyen jellegű, máskülönben figyelmen kívül hagyná a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 19. cikk (1) bekezdésének értelmét. Ahhoz ugyanis, hogy az e szerződés és a postai ágazatba tartozó tevékenység között megállapítható legyen a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 13. cikk (1) bekezdése értelmében vett kapcsolat fennállása, nem elegendő, hogy az említett szerződés tárgyát képező szolgáltatások pozitívan járuljanak hozzá az ajánlatkérő tevékenységeihez, és növeljék annak jövedelmezőségét (C-521/18. 42. pont). Meg kell tehát állapítani, hogy az e rendelkezés értelmében vett postai szolgáltatások nyújtásával kapcsolatos tevékenységek körébe tartozik az összes olyan tevékenység, amelyek ténylegesen a postai szolgáltatások ágazata alá tartozó tevékenység gyakorlását szolgálják azáltal, hogy e tevékenység gyakorlásának szokásos feltételeire tekintettel lehetővé teszik annak megfelelő végzését, kivéve ez alól az érintett ágazati tevékenység folytatásától eltérő célból végzett tevékenységeket. Ugyanez vonatkozik azokra a tevékenységekre, amelyek kiegészítő és átfogó jellegüknél fogva más körülmények között más olyan tevékenységek gyakorlását szolgálhatják, amelyek nem tartoznak a különleges ágazatokról szóló irányelv hatálya alá (C-521/18. 42–43. pont). E körülmények között az olyan szerződés, mint amelyről az alapügyben szó van, nem tekinthető a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 19. cikk (1) bekezdése értelmében vett, a postai szolgáltatások ágazatába tartozó tevékenység folytatásától eltérő célból odaítélt szerződésnek, éppen ellenkezőleg, a jelen ítélet 43. pontjában kifejtett megfontolásokra tekintettel e tevékenységgel kapcsolatos, ami igazolja, hogy az ezen irányelv által bevezetett rendszer hatálya alá tartozzon (C-521/18. 46. pont).

Kapcsolódó joggyakorlat

Kúria Pfv.V.20.095/2016/9. Kivételek alkalmazása

D.245/10/2020. In-house beszerzés. A Döntőbizottság kiemelte, hogy a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérők nem vonhatják ki szerződéseiket a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól úgy, hogy a tervezett beszerzést közbeszerzési eljárás nélkül megrendelik az általuk kontrollált jogi személytől, amely szervezet közbeszerzési kötelezettség nélkül köthetne további szerződést más piaci szereplővel. Ebben az esetben az ajánlatkérők – egy másik szervezet egyszerű közbeiktatásával – mentesülhetnének a közbeszerzési kötelezettség alól.

D.310/9/2020. Munkaviszony. A Döntőbizottság nem fogadta el a beszerző hivatkozását a 2014-2020 programozási időszakban az egyes európai uniós alapokból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet 5. melléklet 3.8.2.7. pontjára, mivel az nem írhatja felül a Kbt. előírásait. A kivételi köröket maga a Kbt., vagy annak felhatalmazása alapján más jogszabály rögzíti. A Döntőbizottság továbbá elfogadta a kezdeményezők azon nyilatkozatát, mely szerint a 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet azon előírása, mely szerint „megbízási szerződés kizárólag természetes személlyel köthető” nem zárja ki a közbeszerzési eljárás lefolytatásának lehetőségét. Megállapítható továbbá, hogy a beszerző projektasszisztensi feladatok ellátása céljából természetes személyek mellett egy további kérelmezettel is kötött megbízási szerződést, mely gazdasági szereplő nem minősül természetes személynek. A Döntőbizottság nem fogadta el a beszerző Kbt. 9. § (8) bekezdés g) pontja szerinti kivételi kör fennállását sem, mivel a megbízási szerződések tárgya nem az említett pont szerinti jogviszony létrehozására irányult, így e kivételi kör nem alkalmazható.

D.187/5/2019. Munkaviszony. A megbízási szerződés keretében végzett munka munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony, az nem azonos a munkaviszonnyal, ezért a Kbt. 9. § (8) bekezdés g) pontja szerinti kivételi körbe sem esett a tárgyi beszerzés.

D.418/13/2018. In-house beszerzés. A Kbt. 9. § (2) bekezdése szerinti kivétel a jogorvoslattal érintett helyzetben nem érvényesül, mivel a beszerző mint kontrollált jogi személy a tárgyi vállalkozási szerződést nem a megrendelőivel kötötte meg ajánlatkérőként eljárva, és a kérelmezett az ajánlatkérőknek minősülő megrendelőkkel nem áll a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pont szerinti kapcsolatban.

D.421/13/2018. In-house beszerzés. A Kbt. 9. § (2) bekezdése szerinti kivétel nem érvényesül, mivel a beszerző mint kontrollált jogi személy a tárgyi együttműködési megállapodást nem ajánlatkérőként eljárva kötötte meg a megrendelővel, és a kérelmezett az ajánlatkérőnek minősülő megrendelővel nem áll a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti kapcsolatban.

D.397/9/2018. Meglévő építmény vagy egyéb ingatlan vétele, illetve az arra vonatkozó egyéb jog megszerzése. A Döntőbizottság nem fogadta el a kérelmezett arra vonatkozó előadását, hogy a szerződés a Kbt. 9. § (8) bekezdés a) pont szerinti kivételi körbe tartozik. A Döntőbizottság a döntésben rámutat, hogy a kérelmezett téves jogi álláspontra helyezkedett azzal, hogy álláspontja szerint a Kbt. 9. § (8) bekezdés a) pontja azokat a szolgáltatásmegrendeléseket kiveszi a közbeszerzés köteles eljárásokból, amelyek meglévő építmény vagy egyéb ingatlan vétele, illetve az arra vonatkozó egyéb jog megszerzése tárgyú szerződésekhez kapcsolódnak. A Döntőbizottság rögzíti, hogy a Kbt. 9. § (8) bekezdés a) pontja a meglévő építmény vagy egyéb ingatlan vétele, illetve az arra vonatkozó egyéb jognak (például bérlet, haszonélvezet, használat, haszonbérlet) a megszerzése esetén ad felmentést a közbeszerzési lefolytatása alól. A kezdeményezéssel érintett szerződés tárgya általános üzemeltetési szolgáltatás volt, amely nem tartozik a Kbt. 9. §-a szerinti kivételi körbe. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a kezdeményezéssel érintett üzemeltetési szolgáltatási szerződés tárgya a Kbt. 8. § (4) bekezdése szerinti szolgáltatásmegrendelésnek minősül és a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozik.

D.405/8/2017. Ajánlatkérők társulása. A Döntőbizottság megállapította, hogy a jelen szolgáltatás tárgyát képező webes térképi szolgáltatással érintett, légifelvételekből előállított ortofotó állomány, illetve állami ingatlannyilvántartási térképi adatbázis a földmérési és térképészeti tevékenységről szóló 2012. évi XLVI. törvény 1. § 2. pontja és 3. § (1) bekezdés d) és f) pontja szerinti állami alapadatnak minősülnek. A jogszabályi rendelkezések [különösen: 2012. évi XLVI. törvény 4. § (2) bekezdése, 5. § (1)–(2) és (8) bekezdése, a földhivatalok, valamint a Földmérési és Távérzékelési Intézet feladatairól, illetékességi területéről, továbbá egyes földhivatali eljárások részletes szabályairól szóló 373/2014. (XII. 31.) Korm. rendelet 1. sz. melléklet 6. pont 6.1. és 6.3. alpontja] alapján a Döntőbizottság megállapította továbbá, hogy ezen alapadatok kezelésére, feldolgozására, illetve az alapadatokból való felhasználási szolgáltatás nyújtására az egyéb érdekelt kizárólagos jogosultsággal – illetve kötelezettséggel – rendelkezik. A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy tárgyi szolgáltatás megrendelése a Kbt. 9. § (8) bekezdés k) pontja szerinti kivételi körbe tartozik, ezért a beszerzőt a beszerzés megvalósítása tekintetében közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége nem terhelte, azaz a szerződést a Kbt. jogszerű mellőzésével kötötte meg.

D.403/7/2017. Ajánlatkérők társulása. A Döntőbizottság megállapította, hogy a szerződés megkötését megelőzően a beszerző a Kbt. 9. § (8) bekezdése k) pontjára figyelemmel jogszerűen mellőzte a közbeszerzési eljárást, mivel az abban foglalt szolgáltatás megrendelése az ott rögzített kivételi körbe tartozik.

D. 395/10/2015. In-house beszerzés. Az ajánlatkérő azon szerződése vonatkozásában, melyet az általa vagy több ajánlatkérő által tulajdonolt és ellenőrzött szervezettel köt, az ún. in-house kivétel fennállásához nem elegendő annak bizonyítása a beszerző részéről, hogy közte és a szolgáltató között a törvény szerinti tulajdonosi és ellenőrzési jogviszony fennáll. A beszerzőnek azt is tudnia kell igazolni, hogy az általa tulajdonolt és irányított társaság szerződéskötést követő árbevételének legalább 80%-a az adott üzleti évben a beszerzővel kötött ügyletekből származik. Nem hivatkozhat a beszerző e vonatkozásban eredménnyel arra, hogy a jogorvoslati eljárás időpontjában ez az adat még nem áll a rendelkezésére.

D.482/10/2014. Kutatási vagy fejlesztési tevékenység megrendelése. A kivételi tényállás alapfeltétele nem áll meg amennyiben a szerződés nem kutatási vagy fejlesztési tevékenység megrendelésére irányul, hanem meghatározott üzleti, pénzügyi elektronikus információs tartalmak szolgáltatására a beszerző intézménye részére. Az a körülmény, hogy a beszerző a szerződés tárgyát képező információs tartalomszolgáltatást saját, illetve más szervezetek, személyek kutatási tevékenységének elősegítésére kívánja használni nem releváns, mivel a kivételt kizárólag azok a beszerzések alapozzák meg, amelyek konkrét tárgya valamilyen kutatási, fejlesztési tevékenység.

Közszolgáltató ajánlatkérők esetében alkalmazandó további kivételek

10. § (1) E törvényt a közszolgáltató ajánlatkérőnek a 9. §-ban foglalt eseteken túl nem kell alkalmaznia a 10–13. §-ban meghatározott esetekben.

(2) A közszolgáltató ajánlatkérőnek e törvényt nem kell alkalmaznia az olyan közszolgáltatói szerződésre, amelyet harmadik fél részére történő viszonteladás vagy bérbeadás céljából köt, feltéve, hogy az ajánlatkérő nem rendelkezik különleges vagy kizárólagos joggal a szerződés tárgyának eladására vagy bérbeadására, és arra más szervezetek az ajánlatkérővel azonos feltételek mellett szerezhetnek jogosultságot.

(3) A 7. § szerinti közszolgáltató ajánlatkérőnek e törvényt nem kell alkalmaznia arra a szerződésre, amely e törvény szerinti közszolgáltató tevékenysége folytatásától eltérő célra irányul, vagy az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének az Európai Unión kívüli állam területén történő folytatásával függ össze, ha az nem jár az Európai Unión belüli hálózat vagy földrajzi terület fizikai használatával.

(4) Az ajánlatkérő az Európai Bizottság kérésére köteles – a Közbeszerzési Hatóságon keresztül – tájékoztatást adni azokról a tevékenységekről, illetve áru- vagy tevékenységcsoportokról, amelyek a (2)–(3) bekezdésben foglalt kivételi körbe tartoznak.

1. A közszolgáltatókra vonatkozó kivételek rendszere; mindkét ajánlatkérői körre vonatkozó közös kivételek

A 2011-es Kbt. a közszolgáltató ajánlatkérőkre vonatkozó kivételeket két külön fejezetben szabályozta: a klasszikus és a közszolgáltató ajánlatkérőkre vonatkozó közös kivételeket az Általános rendelkezések körében állapította meg, a közszolgáltatói szerződésekre vonatkozó további kivételeket pedig a Kbt. XIV. Fejezetében. Ettől eltérően a Kbt. mindkét ajánlatkérői körre vonatkozó kivételeket ugyanabban a fejezetben (Kbt. III. Fejezet A törvény személyi és tárgyi hatálya) tartalmazza, először a közös kivételi esetköröket felsorolva, majd a közszolgáltatókra vonatkozó további kivételeket külön cím alá rendezve.

A közszolgáltató ajánlatkérőkre is vonatkoznak tehát a Kbt. 9. §-ban meghatározott, a törvény tárgyi hatálya alóli kivételek. Ennek megfelelően a közszolgáltató ajánlatkérők az olyan közszolgáltatói szerződéseik megkötése során, melyek tárgya a Kbt. 9. §-ában megfogalmazott beszerzés, közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül járhatnak el.

A korábbi szabályozáshoz képest lényeges változás, hogy – a 2014-ben hatályba lépett 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv figyelembevételével – közszolgáltató ajánlatkérők számára az építési és a szolgáltatási koncesszió tárgyú beszerzéseik már nem tartoznak kivételi körbe; az ilyen beszerzéseiket a Kbt. Koncessziós beszerzési eljárás részében meghatározott körben és szabályok szerint kell megvalósítaniuk. A koncessziós beszerzési eljárásokra vonatkozó szabályozást lásd a Kbt. 118–129. §-ához fűzött magyarázatban.

2. Harmadik személyek részére történő viszonteladás vagy bérbeadás céljából kötött szerződések

A közszolgáltató ajánlatkérők vonatkozásában a Kbt. – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvvel összhangban – kivételként kezeli a harmadik személyek részére történő viszonteladás vagy bérbeadás céljából megkötni kívánt közszolgáltatói szerződéseket, feltéve, hogy teljesülnek a további kikötések:

– az ajánlatkérő semmilyen különleges vagy kizárólagos jogot nem élvez az ilyen szerződések tárgyának eladásával vagy bérbeadásával kapcsolatban, továbbá

– más szervezetek az ajánlatkérőével azonos feltételek mellett szabadon értékesíthetik vagy adhatják bérbe az ilyen szerződések tárgyát.

A kivételi körbe sorolást az indokolja, hogy a meghatározott feltételek fennállása esetén a viszonteladás vagy bérbeadás versenynek kitett piacon történik, ami viszont biztosítja, hogy az ajánlatkérő a beszerzést a legjobb ár-érték arány figyelembevételével valósítja meg (lásd Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Sweet & Maxwell, London, 2005, 228. o.).

3. A közszolgáltató tevékenység folytatásától eltérő célra vagy a közszolgáltató tevékenység harmadik országban történő folytatásával összefüggésben kötött szerződések

A klasszikus ajánlatkérőnek nem minősülő közszolgáltató ajánlatkérő azon beszerzései, melyeket a közszolgáltató tevékenységének folytatásától eltérő célra köt, nem minősülnek közbeszerzés-köteles beszerzésnek.

Az Európai Bíróság a közszolgáltatói irányelvek hatályának értelmezése körében megállapította, hogy azok hatálya korlátozott, eltérően a klasszikus irányelvektől, melyek a gazdasági élet szinte minden területére kiterjednek, kizárólag konkrétan meghatározott ágazatokra vonatkozik, így rendelkezéseit megszorítóan kell értelmezni: a közszolgáltató ajánlatkérőknek csak azon szerződései tartoznak a közszolgáltatói irányelv hatálya alá, amelyeket a közszolgáltató tevékenységeikhez kapcsolódóan, illetve azok gyakorlása végett ítélnek oda. Ebből következően a Kbt. kiveszi a hatálya alól a közszolgáltató tevékenység folytatásától eltérő célra irányuló beszerzéseket. E kivétel értelemszerűen csak a Kbt. 7. § (1) és (2) bekezdésében nevesített közszolgáltató ajánlatkérőkre vonatkozik, azaz akik nem tartoznak egyben a klasszikus ajánlatkérői körbe is. Ennek megfelelően a klasszikus ajánlatkérői kategóriába tartozó, de a folytatott tevékenységre tekintettel közszolgáltatónak is minősülő ajánlatkérő olyan szerződéseit, melyek a közszolgáltató tevékenység folytatásától eltérő célra irányulnak, klasszikus ajánlatkérőként eljárva kell megkötnie.

A kizárás második fordulata, amely szintén a klasszikus ajánlatkérőnek nem minősülő közszolgáltató ajánlatkérőkre vonatkozik, az ajánlatkérő olyan szerződéseit is kizárja a Kbt. alkalmazási köréből, amelyek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének az Európai Unión kívüli országban történő folytatásával függenek össze, ha azok nem járnak az Európai Unión belüli hálózat vagy földrajzi terület fizikai használatával. Például az ilyen ajánlatkérő Európai Unión kívüli kőolaj feltárására irányuló beszerzései nem tartoznak a Kbt. hatálya alá.

4. Víz vásárlására, továbbá energiatermelés céljából történő energia- vagy tüzelőanyag-vásárlásra kötött szerződések

Nem tartoznak a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv, és így a Kbt. hatálya alá sem, a vízügyi ágazatban közszolgáltató tevékenységet folytató ajánlatkérő vízbeszerzései. A kizárás indoka, hogy a közbeszerzési szabályok a víz beszerzésére nem alkalmasak, mivel a vizet a felhasználási helyhez közeli forrásokból kell beszerezni, ezért a víz szállítására nem alakul ki verseny, így pedig közbeszerzés alkalmazása értelmetlen lenne. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 7. cikkéből fakadóan e kivétel a közszolgáltató és egyben klasszikus ajánlatkérőnek is minősülő ajánlatkérők valamennyi vízbeszerzésére vonatkozik, függetlenül attól, hogy az adott vízbeszerzés a közszolgáltató tevékenységének biztosítását szolgálja-e vagy sem.

Nem közbeszerzés-kötelesek továbbá a gáz-, hő- vagy villamos energia, továbbá kőolaj, vagy földgáz kitermelésével, valamint szén vagy más tüzelőanyag feltárásával és kitermelésével kapcsolatos közszolgáltatói tevékenységet folytató ajánlatkérők energiabeszerzései vagy energia termeléséhez szükséges tüzelőanyagok beszerzései sem. Így például az elektromos áram termelését végző közszolgáltató ajánlatkérő villamosenergia-termelés céljára történő szénbeszerzése nem tartozik a Kbt. hatálya. E kivétel oka európai uniós szinten keresendő: a határokon átnyúló verseny hiányában a közbeszerzési szabályok alkalmazása értelmetlen lenne (lásd Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Sweet & Maxwell, London, 2005, 220. o.).

11. § E törvényt nem kell alkalmazni

a) az ivóvízzel kapcsolatos, 6. § (1) bekezdés a) pontja szerinti közszolgáltató tevékenységet folytató ajánlatkérő vízbeszerzésére;

b) gáz- és hőenergiával, valamint villamos energiával kapcsolatos, 6. § (1) bekezdés b) pontja szerinti közszolgáltató tevékenységet folytató ajánlatkérő energiabeszerzésére vagy energiatermeléshez szükséges tüzelőanyag beszerzésére;

c) kőolaj vagy földgáz kitermelésével kapcsolatos, 6. § (1) bekezdés d) pont db) alpontja szerinti közszolgáltató tevékenységet folytató ajánlatkérő energiabeszerzésére vagy energiatermeléshez szükséges tüzelőanyag beszerzésére;

d) szén vagy más tüzelőanyag feltárásával és kitermelésével kapcsolatos, 6. § (1) bekezdés d) pont dc) alpontja szerinti közszolgáltató tevékenységet folytató ajánlatkérő energiabeszerzésére vagy energiatermeléshez szükséges tüzelőanyag beszerzésére.

A kapcsolódó kommentár a 10. §-hoz fűzött magyarázó szövegben található.

12. § (1) E törvényt nem kell alkalmazni

a) a kapcsolt vállalkozással megkötött közszolgáltatói szerződésre,

b) a kizárólag közszolgáltató ajánlatkérők részvételével, e törvény szerinti közszolgáltató tevékenység folytatása céljából létrehozott közös vállalkozás által ezen közszolgáltató ajánlatkérők valamelyikének kapcsolt vállalkozásával megkötött közszolgáltatói szerződésre,

feltéve, hogy az Európai Unión belüli árubeszerzések, szolgáltatások, vagy építési beruházások terén az a) vagy a b) pont szerinti szervezet előző háromévi átlagos összárbevételének legalább 80%-a a vele az a) pont szerinti viszonyban álló más szervezettel vagy a közszolgáltató ajánlatkérővel folytatott gazdasági tevékenységből származott.

(2) Amennyiben az (1) bekezdés szerinti, a közszolgáltató ajánlatkérővel szerződést kötő szervezet létrehozásának vagy tevékenysége megkezdésének időpontja miatt nem áll rendelkezésre az előző három évre vonatkozó árbevételi adat, elegendő, ha e szervezet – elsősorban hiteles üzleti tervének bemutatásával – valószínűsíti az (1) bekezdésben meghatározott árbevételi adatokat.

(3) Ha a közszolgáltató ajánlatkérővel az (1) bekezdés a) pontja szerinti viszonyban álló több szervezet nyújt azonos vagy hasonló szolgáltatást, szállít azonos vagy hasonló árut, illetve teljesít azonos vagy hasonló építési beruházást a közszolgáltató ajánlatkérő részére, e szervezetek által teljesített szolgáltatásból, árubeszerzésből vagy építési beruházásból származó teljes árbevételt kell figyelembe venni.

(4) Ha a közszolgáltató ajánlatkérővel az (1) bekezdés szerinti viszonyban álló szervezet nem minősül e törvény szerinti ajánlatkérőnek, e szervezetnek az (1) bekezdés szerinti szerződés teljesítésében ténylegesen részt kell vennie, a szerződés nem irányulhat kizárólag harmadik személy által nyújtott áruk, szolgáltatások vagy építési beruházások továbbértékesítésére.

(5) E törvényt nem kell alkalmazni továbbá

a) a kizárólag közszolgáltató ajánlatkérők részvételével, e törvény szerinti közszolgáltató tevékenység folytatása céljából létrehozott közös vállalkozás által ezen közszolgáltató ajánlatkérők valamelyikével kötendő közszolgáltatói szerződésére,

b) a közszolgáltató ajánlatkérő olyan közös vállalkozással kötendő közszolgáltatói szerződésére, amelynek maga is tagja,

feltéve, hogy a közös vállalkozást azért hozták létre, hogy az adott tevékenységet legalább három éven keresztül végezze, és a létesítő okirata kiköti, hogy a közös vállalkozást létrehozó közszolgáltató ajánlatkérők legalább ugyanennyi ideig a közös vállalkozás tagjai maradnak.

(6) Az ajánlatkérő az Európai Bizottság kérésére köteles az (1)–(5) bekezdés alkalmazásával kapcsolatban – a Közbeszerzési Hatóságon keresztül – tájékoztatást adni a vele szerződést kötő szervezet nevéről, az adott szerződés típusáról és értékéről, valamint minden olyan körülményről, bizonyítékról, amelyet az Európai Bizottság szükségesnek tart annak megállapításához, hogy a szerződő felek közötti viszony megfelel-e az e §-ban foglaltaknak.

1. In-house szervezetek

A klasszikus ajánlatkérői körbe tartozó közszolgáltatók és a velük meghatározott kapcsolatban lévő „in-house” szervezeteik szerződései mentesek a közbeszerzési kötelezettség alól. E kizárás az általános kizárások között, a Kbt. 9. §-ában jelenik meg, ugyanakkor vonatkozik a közszolgáltató tevékenységet folytató klasszikus ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából megkötött szerződéseire is. (Az „in-house” fogalmának értelmezési kérdéseit lásd részletesen a Kbt. 5. §-ához fűzött magyarázatban.)

2. Kapcsolt vállalkozással megkötött közszolgáltatói szerződések

A klasszikus ajánlatkérők in-house szervezeteikkel megkötött szerződéseinek kizárásán túlmenően a Kbt. 12. §-a – összhangban a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvvel – kiveszi alkalmazási köréből azokat a közszolgáltatói szerződéseket, melyeket a közszolgáltató ajánlatkérő a kapcsolt vállalkozásával köt meg, továbbá a közszolgáltató ajánlatkérők közszolgáltató tevékenység folytatása céljából létrehozott közös vállalkozása az abban részes közszolgáltató ajánlatkérők kapcsolt vállalkozásával köt meg. A kizárás feltétele, hogy a kapcsolt vállalkozás fő tevékenysége a beszerzés tárgyát képező szolgáltatás nyújtása, árubeszerzés vagy építési beruházás teljesítése legyen annak a vállalkozáscsoportnak a részére, amelyhez tartozik.

A kivételi körbe tartozás indokaként a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv azt hozza fel, hogy számos olyan közszolgáltató ajánlatkérő létezik, amely felépítését tekintve több különálló vállalkozásból álló gazdasági csoport, és gyakori, hogy e különálló vállalkozások mindegyikének speciális szerepe van a gazdasági csoporton belül. Indokolt ezért kizárni egyes olyan, szolgáltatásnyújtásra, árubeszerzésre és építési beruházásra irányuló szerződéseket, amelyeket olyan kapcsolt vállalkozásnak ítélnek oda, amelynek fő tevékenysége ilyen szolgáltatás, árubeszerzés vagy építési beruházás teljesítése azon csoport részére, amelyhez tartozik, ahelyett, hogy azokat a piacon kínálná fel.

Két meghatározó fogalmi eleme van a szerződés kivételi körbe sorolhatóságának: Az ajánlatkérővel fennálló milyen viszony minősül kapcsolt vállalkozásnak? Milyen mértéket kell a kapcsolt vállalkozás közszolgáltató ajánlatkérővel megkötött szerződésből származó árbevételének elérnie?

A kapcsolt vállalkozás fogalma – az értelmező rendelkezések között – elsősorban a számvitelről szóló törvényre utalással kerül meghatározásra. Ennek alapján kapcsolt vállalkozás az a vállalkozás, amely a közszolgáltató ajánlatkérővel összevont éves beszámoló készítésére köteles. Azonban a meghatározó befolyás fennállása önmagában is megteremti a kapcsolt viszonyt: kapcsoltnak tekintendő egy vállalkozás, ha felette a közszolgáltató ajánlatkérő közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást gyakorol, vagy amely meghatározó befolyást gyakorolhat az ajánlatkérő felett, továbbá az a vállalkozás is, amely az ajánlatkérővel közösen egy másik vállalkozás meghatározó befolyása alatt áll.

Annak érdekében, hogy a kapcsolt vállalkozással kötött szerződések közbeszerzési kötelezettség alóli kivétele ne vezethessen a verseny torzulásához, 80%-ban meghatározott az az árbevételi mérték, amit a kapcsolt vállalkozás közszolgáltató ajánlatkérővel megkötött szerződés teljesítéséből származó árbevételének legalább el kell érnie. Másként, 20%-os mértékű piaci árbevétel elérése esetén a kapcsolt vállalkozás elveszíti annak lehetőségét, hogy az ajánlatkérőtől közbeszerzési eljárás nélkül szerződéseket nyerjen el. A mentesüléshez szükséges árbevételmérték meglétét beszerzési tárgyanként (szolgáltatásmegrendelés, építési beruházás, illetve árubeszerzés) elkülönítetten kell vizsgálni. Új cégek esetén, illetve ha a tevékenység megkezdésének időpontja miatt a hároméves árbevétel-adatok nem állnak rendelkezésre, hiteles üzleti terv alapján kell igazolni a feltétel fennállását. Ha a közszolgáltató ajánlatkérővel kapcsolt viszonyban lévő több vállalkozás azonos vagy hasonló szolgáltatást nyújt, vagy árut szállít, vagy építési beruházást teljesít az ajánlatkérő részére, az árbevétel megállapításakor az érintett kapcsolt vállalkozások által teljesített szolgáltatásokból, áruszállításokból, illetve építési beruházásokból származó teljes árbevételt kell figyelembe venni.

A rendelkezés 2021. február 1-től hatályos szövege új megközelítés szerint vonja szabályozás alá azt az esetkört, amikor a közszolgáltató ajánlatkérővel közszolgáltatási szerződést megkötő, vele kapcsolt viszonyban álló szervezet nem minősül közbeszerzési ajánlatkérőnek. A szabály annak érdekében kerül átfogalmazásra, hogy jobban igazodjon a gazdasági élet igényeihez, ugyanakkor változatlanul biztosítsa azt a célt, hogy a kapcsolt vállalkozásokkal való szerződés ne vezethessen visszaélésekhez. A módosított szabály értelmében, ha a közszolgáltató ajánlatkérővel a Kbt. 12. § (1) bekezdése alapján szerződést kötött kapcsolt vállalkozás nem minősül közbeszerzési ajánlatkérőnek, e szervezetnek a szerződés teljesítésében ténylegesen részt kell vennie, és a szerződés nem irányulhat kizárólag harmadik személy által nyújtott áruk, szolgáltatások vagy építési beruházások továbbértékesítésére.

3. Közös vállalkozással megkötött közszolgáltatói szerződések

A Kbt. – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvvel összhangban – a kapcsolt vállalkozásokkal megkötött szerződés mellett, meghatározott feltételek fennállása esetén, kizárja alkalmazási köréből azokat a közszolgáltatói szerződéseket is, amelyeket közszolgáltató ajánlatkérők által létrehozott közös vállalkozás ítél oda tagjainak, illetve a közszolgáltató ajánlatkérő olyan közös vállalkozásnak ítél oda, amelynek ő is tagja. A kivételi kör egymással tulajdonosi, irányítási viszonyaikat tekintve önálló szervezetekhez kapcsolódik, amelyek valamilyen sajátos tevékenység közös gyakorlására összefogva közös vállalkozást hoznak létre. Ilyen lehet például egy határozott időtartamra kiterjedő közlekedési koncesszió működtetése érdekében megalakított közös vállalkozás.

Azért, hogy ez a kizárás ne vezethessen a verseny közös vállalatok javára történő torzulásához, az uniós jogalkotó indokoltnak tartott megfelelő szabályrendszert létrehozni egyrészt a közös vállalkozások alapítása, másrészt e közös vállalkozások és az azokat alkotó ajánlatkérők közötti kapcsolatok stabilitása céljából. A közös vállalkozás tagjai kizárólag közszolgáltató ajánlatkérők lehetnek, továbbá a közös vállalkozást a tagoknak a közszolgáltató tevékenység végzése céljából kell létrehozniuk. A stabilitás megfelelősége pedig akkor vélelmezett, ha a közös vállalkozást azért hozták létre, hogy az adott tevékenységet legalább három éven keresztül végezze, továbbá ha a közös vállalkozás létesítő okirata kiköti, hogy a vállalkozást létrehozó ajánlatkérők legalább három évig a vállalkozás tagjai maradnak.

Fontos megjegyezni, hogy ugyanakkor e rendelkezés alapján nem tartoznak kivételi körbe a közös vállalat tagjainak egymással megkötni kívánt szerződései, még akkor sem, ha azok a közös vállalkozáshoz kapcsolódnak.

4. Közzétételi kötelezettség

Annak ellenére, hogy az in-house szerződéseket és a Kbt. 12. § (1)–(5) bekezdése alapján megkötésre kerülő szerződéseket nem előzi meg közbeszerzési eljárás, az ajánlatkérő a Kbt. 43. § (1) bekezdés a) pontja alapján köteles e szerződéseket és az ezeket érintő szerződésmódosításokat a Hatóság által működtetett nyilvános elektronikus szerződéstárban (CoRe) és az EKR-ben is a szerződéskötést, illetve a szerződés módosítását követően haladéktalanul közzétenni.

13. § (1) E törvényt nem kell alkalmazni a közszolgáltatói szerződés megkötésére, ha a 2014/25/EU irányelv 34-35. cikke szerinti eljárásban az Európai Bizottság megállapította, hogy az érintett közszolgáltató tevékenységet valódi versenyfeltételek mellett végzik olyan piacon, amelyre a belépés nem korlátozott, vagy az Európai Bizottság e kérdésben a nyitva álló határidőn belül nem hozott döntést.

(2) Az Európai Bizottság eljárása tekintetében a 2014/25/EU irányelv 35. cikke, IV. melléklete, valamint a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről szóló 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 34. és 35. cikke alkalmazásának részletes szabályairól szóló, 2016. október 10-i 2016/1804 európai bizottsági határozat irányadó. Az Európai Bizottság eljárásának kezdeményezése és a kérelem megküldése módjáról külön jogszabály rendelkezik. A külön jogszabály szerinti, az adott tevékenység versenyfeltételek mellett történő végzésével összefüggő minden lényeges tényre vonatkozó tájékoztatás megadásával kapcsolatos feladatokat a Gazdasági Versenyhivatal látja el.

1. A versenynek közvetlenül kitett tevékenységek

Amikor egy közszolgáltató ajánlatkérő versenynek kitett piacon működik, a beszerzéseit – a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv alapján – nem szükséges közbeszerzési kötelezettség alá vonni. A mentesítés indoka, hogyha az ajánlatkérő tevékenységét valódi versenyfeltételek mellett végzi, ugyanakkor a szerződések megkötése során nem törekszik a legjobb ár/érték arány mellett történő beszerzésre, ezzel az alacsonyabb költséggel működő versenytársait versenyelőnyhöz juttatja, és nem fog tudni eredményesen működni.

A 93/38/EGK tanácsi irányelv egyes versenypiaci körülmények között működő közszolgáltatásokat kizárt a hatálya alól (az autóbusszal végzett közszolgáltatásokat és a távközlési szolgáltatás biztosítását végző szervezetek beszerzéseit), továbbá földrajzi terület olaj, gáz, szén vagy más szilárd fűtőanyagok feltárása vagy bányászata céljából történő hasznosításával kapcsolatos tevékenységek vonatkozásában egyes tagállamokat az ún. különleges szabályozás keretében mentesített a közbeszerzési kötelezettség alól. A 93/38/EGK tanácsi irányelv elfogadásának idején az volt a koncepció, hogyha további ágazatokban is kifejlődik versenypiac, akkor további kizárásokat fognak az irányelvbe iktatni, illetve további különleges szabályozást hoznak létre. Azonban annak ellenére, hogy az 1990-es években számos ágazat alapvető liberalizáción ment keresztül, nem bővítették a 93/38/EGK tanácsi irányelvet további mentesítésekkel, és így továbbra is sok versenynek kitett ágazatban működő szervezet maradt a szabályozás alatt (lásd Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement. Sweet & Maxwell, London, 2005, 225. o.). Indokolt volt tehát olyan, a közszolgáltató irányelv által szabályozott valamennyi ágazatra alkalmazandó eljárást bevezetni, amely lehetővé teszi a versenypiac jelenlegi vagy jövőbeli megnyitása hatásainak figyelembevételét. A 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv ezért általános mentesítési eljárást vezetett be, amely az érintett piacon fennálló elégséges mértékű liberalizáció esetén lehetővé teszi bármely ágazatban működő bármely szervezet mentesítését, anélkül, hogy a 93/38/EGK tanácsi irányelv alapján a különleges szabályozás alapján történt ágazati mentesítéseket érintette volna. A szabályozást a hatályos 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv kisebb pontosításokkal fenntartja.

A mentesítésnek két előfeltétele van: az érintett közszolgáltató tevékenységet valódi versenyfeltételek között végzik; olyan piacon, amelyre a belépés nem korlátozott.

a) Az arra vonatkozó kérdést, hogy valamely tevékenység közvetlenül ki van-e téve a versenynek, az érintett ágazat (vagy egy ágazat érintett részeinek) egyedi jellemzőit figyelembe véve olyan objektív szempontok alapján kell értékelni, amelyek megfelelnek az EUMSZ versennyel kapcsolatos rendelkezéseinek. Így különösen vizsgálni kell az érintett termékek vagy szolgáltatások jellemzőit, keresleti vagy kínálati oldalról helyettesítőnek tekintett termékek vagy szolgáltatások meglétét, az árakat, valamint azt, hogy van-e ténylegesen vagy potenciálisan az érintett terméknek, illetve szolgáltatásnak egynél több szállítója, illetve szolgáltatója. Vizsgálni kell továbbá a piacra történő belépés korlátait, a fogyasztói preferenciákat, valamint a gazdasági szereplők piaci részesedését. A mentesítéssel érintett tevékenység képezheti egy nagyobb szektor részét, vagy folytatható kizárólag az érintett tagállam egyes részeiben.

b) Egy adott ágazatot vagy annak egy részét megnyitó uniós jogszabályoknak a tagállam általi végrehajtását és alkalmazását úgy kell tekinteni, mint amely megfelelő alapot biztosít annak feltételezéséhez, hogy a kérdéses piacra szabad a belépés. E jogszabályok a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv Európai Bizottság által frissíthető III. mellékletében kerülnek megjelölésre. Ha az adott piacra történő szabad bejutás nem vélelmezhető a hivatkozott mellékletben meghatározott megfelelő uniós jogszabályok végrehajtása alapján, bizonyítani kell, hogy a piacra jutás ténylegesen és jogilag is szabad.

2. A mentesítési eljárás

A 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv – figyelembe véve azt a célt, hogy az eljárásnak jogbiztonságot kell nyújtania az érintett szervezetek számára, továbbá megfelelő, rövid határidőn belül történő döntéshozatalt kell lehetővé tennie – részletes szabályozást ad az Európai Bizottság mentesítési eljárása lefolytatásának menetére, amelyben az adott tevékenység valódi versenyfeltételek mellett történő végzése megállapításra kerülhet. Az irányelvi szabályozás a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról szóló 307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet 5. címe alatt került átültetésre.

A mentesítési eljárás megindítását kérelmezheti az ajánlatkérő, ha úgy ítéli meg, hogy valamely közszolgáltató tevékenysége az adott piacon közvetlenül ki van téve a versenynek, és erre tekintettel indokolt a mentesítés. A kérelemhez a Gazdasági Versenyhivatal indokolással ellátott állásfoglalását is csatolni kell. A mentesítési eljárást a közbeszerzésekért felelős miniszter és a Gazdasági Versenyhivatal is kezdeményezheti. Az Európai Bizottság saját maga is jogosult az eljárás megindítására.

Ha az eljárás keretében az Európai Bizottság a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv IV. mellékletében meghatározott határidőn belül megállapítja, hogy az érintett közszolgáltató tevékenységet valódi versenyfeltételek mellett folytatják olyan piacon, amelyre a belépés nem korlátozott, az érintett közszolgáltató tevékenység folytatását lehetővé tevő szerződések a továbbiakban nem tartoznak közbeszerzési kötelezettség hatálya alá. A mentesítés megállapítottnak tekintendő akkor is, ha a 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv IV. melléklete szerint nyitva álló határidőn belül az Európai Bizottság nem hoz az ügyben döntést.

Magyar vonatkozású mentesítési határozatot hozott az Európai Bizottság 2014-ben, amikor a versenynek való közvetlen kitettségre vonatkozó feltételt a következő szolgáltatások tekintetében teljesítettnek tekintette Magyarországon: címzetlen reklámkiadványok terjesztésével kapcsolatos, postai szolgáltatók által nyújtott szolgáltatások; címzett hírlapok korai kézbesítésű terjesztésével kapcsolatos postai szolgáltatások. Megállapította azonban azt is, hogy a Magyarország területén nyújtott, címzett hírlapok és folyóiratok standard kézbesítésű terjesztésére vonatkozó postai szolgáltatások tekintetében nem teljesül a versenynek való közvetlen kitettségre vonatkozó feltétel.

Kapcsolódó európai uniós joggyakorlat

C-393/06. Ing. Aigner, ítélet, ECLI:EU:C:2008:213 – A 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv értelmében vett „ajánlatkérő” minőségében eljáró jogalanyoknak csak azon szerződései tartoznak a 2004/17/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv hatálya alá, amelyeket az ezen irányelv 3–7. cikkében felsorolt ágazatokba tartozó tevékenységeikhez kapcsolódóan, illetve azok gyakorlása végett ítélnek oda.

Kapcsolódó jogi szabályozás

2015. évi CXLIII. törvény a közbeszerzésekről 3. § 15. pont, 27. pont, 28. pont, 5. § (1) bekezdés, 9–13. §, 43. § (1) bekezdés a) pont

307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról 23. §

Kapcsolódó európai uniós jogi szabályozás

Az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i 2014/25/EU irányelve a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről (24), (39), (41), (44)–(49) preambulumbekezdés, 18–23., 28–30., 34., 35. cikk

Az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i 2014/24/EU irányelve a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről 7. cikk

Az Európai Parlament és a Tanács 2004. március 31-i 2004/17/EK irányelve a vízügyi, energia ipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról 30. cikk

A Bizottság 2014. május 22-i 2014/299/EU végrehajtási határozata bizonyos magyarországi postai ágazati szolgáltatásoknak a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv alkalmazása alóli mentesítéséről

Koncessziók esetében alkalmazandó további kivételek

14. § (1) E törvényt építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötésére a 9. §-ban foglalt eseteken túl nem kell alkalmazni az e §-ban meghatározott esetekben. Az építési vagy szolgáltatási koncesszió közszolgáltató ajánlatkérő általi beszerzésére a 10–13. §-ban foglalt kivételeket is alkalmazni kell.

(2) E törvényt – építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén – nem kell alkalmazni

a) ha a közszolgáltató ajánlatkérő által kötött szerződés egy Európai Unión kívüli államban folytatandó olyan tevékenységre irányul, amely nem jár együtt az Európai Unión belüli hálózat vagy földrajzi terület fizikai használatával;

b) a 6. § (1) bekezdés a) pontjában, valamint a 6. § (2) bekezdésében meghatározott tevékenységre irányuló szerződés megkötésére.

(3) E törvényt – szolgáltatási koncesszió esetén – nem kell alkalmazni az alábbi esetekben:

a) ha a 6. § (1) bekezdés b)–e) pontja szerinti szolgáltatást valamely gazdasági szereplő jogszabályban vagy hatósági határozatban – az EUMSZ-szel összhangban – meghatározott kizárólagos jog alapján nyújtja, azzal, hogy a szerződés megkötéséről – amennyiben a vonatkozó ágazati jogszabály a szerződéskötés más módon történő közzétételéről nem rendelkezik – a külön jogszabályban meghatározott hirdetményt kell közzétenni;

b) a személyszállítási szolgáltatásokról szóló törvény szerinti közúti és vasúti személyszállítási közszolgáltatásra vonatkozó szerződés megkötése;

c) az 1008/2008/EK irányelv szerinti működési engedély alapján végzett légiközlekedési szolgáltatásra vonatkozó szerződés megkötése;

d) a 92351100-7 CPV kód által meghatározott lottózói szolgáltatás (lottójáték) szervezésére vonatkozó szerződés jogszabályban vagy hatósági határozatban – az EUMSZ-szel összhangban – meghatározott kizárólagos jog alapján történő megkötése.

(4) A (3) bekezdés a) pontja szerinti különleges vagy kizárólagos jog alapításáról – a Közbeszerzési Hatóságon keresztül – harminc napon belül tájékoztatni kell az Európai Bizottságot.

(5) A (3) bekezdés d) pontja szerinti különleges vagy kizárólagos jog alapítását az Európai Unió Hivatalos Lapjában közzé kell tenni.

(6) E törvényt – az (1)–(5) bekezdésben foglaltakon túl – nem kell alkalmazni az alábbi, védelmi és biztonsági tárgyú koncesszió megkötésére:

a) Magyarország és legalább egy másik európai uniós tagállam által közösen folytatott, új termék kifejlesztésére irányuló, e termék teljes életciklusára vagy annak egy részére vonatkozó kutatáson és fejlesztésen alapuló együttműködési programok keretében odaítélt szerződésekre,

b) egy másik állammal vagy a másik állam kormányzati szervével kötendő koncessziókra;

c) az Európai Unión kívüli harmadik országokban odaítélt koncessziókra, amelyekre a Magyar Honvédségnek az Európai Unió területén kívül történő állomásoztatása során kerül sor, ahol a műveleti igények megkövetelik, hogy a koncessziót a műveletek körzetében tevékenységet kifejtő gazdasági szereplőkkel kössék meg;

d) Magyarország és egy vagy több európai uniós tagállam, illetve egy vagy több harmadik ország között kötött nemzetközi szerződés alapján sajátos eljárási szabályok szerint megkötendő koncessziókra;

e) valamely nemzetközi szervezet sajátos eljárási szabályainak hatálya alá tartozó, a szervezet saját céljai érdekében történő koncesszió megkötésére, továbbá arra a koncesszióra, amelyet az ajánlatkérőnek valamely nemzetközi szervezet sajátos eljárási szabályainak megfelelően kell odaítélnie.

(7) A (6) bekezdés a) pontja szerinti esetben az ajánlatkérő tájékoztatja az Európai Bizottságot a kutatási és fejlesztési kiadásoknak a program teljes költségéhez képest számított arányáról, a költségmegosztási megállapodásról, valamint a beszerzések megosztása esetén az általa lefolytatni tervezett beszerzések arányáról.

(8) A 9. § (1) bekezdés c) és e)–f) pontja a védelmi és biztonsági tárgyú koncessziók beszerzésére irányuló eljárás esetén nem alkalmazandó.

Koncessziók esetében alkalmazandó további kivételek

A koncessziók esetén a Kbt. 9. §-a szerinti általános kivételek [kivéve a Kbt. 9. § (1) bekezdés c) és e)–f) pontját], közszolgáltató ajánlatkérők általi koncessziós beszerzésekre a közszolgáltatókra irányadó, a Kbt. 10–13. §-ában foglalt további kivételek, valamint a Kbt. 14. §-ban felsorolt speciális kivételi esetkörök irányadóak. A Kbt. 14. § (2) bekezdésében rögzített speciális kivételi körök építési és szolgáltatási koncesszió esetén is alkalmazandóak: e körben a Kbt. az Európai Unión kívüli államban folytatandó tevékenységre irányuló szerződéseket, továbbá a vízügyi ágazatban és a gáz- vagy hőenergia, villamosenergia ágazatban említ speciális kivételi köröket. Kifejezetten csak szolgáltatási koncessziók esetén alkalmazható további kivételi kört jelentenek a Kbt. 14. § (3) bekezdésében rögzítettek: a felsorolt közszolgáltató tevékenységek kizárólagos jog alapján nyújtása, a közúti és vasúti személyszállítási közszolgáltatás, a légiközlekedési szolgáltatás, illetve a lottózói szolgáltatás. Új rendelkezésként a Kbt. 14. § (6)–(8) bekezdése pedig a védelmi és biztonsági tárgyú koncessziós kivételek körét tartalmazza, amelyek a koncessziós szerződésekről szóló 2014/23/EU európai parlamenti és tanácsi irányelvből kerültek átvételre.

A közbeszerzési értékhatárok

15. § (1) A közbeszerzési és koncessziós beszerzési eljárások értékhatára:

a) európai uniós jogi aktusban meghatározott közbeszerzési és koncessziós beszerzési értékhatárok (a továbbiakban: uniós értékhatárok);

b) a központi költségvetésről szóló törvényben meghatározott közbeszerzési és koncessziós beszerzési értékhatárok (a továbbiakban: nemzeti értékhatárok).

(2) Az uniós értékhatárokat időszakonként az Európai Bizottság állapítja meg és teszi közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában.

(3) Az egyes beszerzési tárgyak esetében alkalmazandó nemzeti értékhatárokat a központi költségvetésről szóló törvényben évente kell meghatározni.

(4) A 3. mellékletben meghatározott szociális és egyéb szolgáltatások esetében a szolgáltatási koncessziókra vonatkozó nemzeti értékhatár nem kerül meghatározásra, az ajánlatkérőknek az uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű szolgáltatási koncesszió esetében kell e törvény szerint eljárnia.

(5) A Közbeszerzési Hatóság az egyes beszerzési tárgyak esetében alkalmazandó uniós értékhatárokat, valamint nemzeti értékhatárokat, valamint a 19. § (4) bekezdés a) pontjában meghatározott értékhatárokat minden év elején közzéteszi honlapján. Ennek során az uniós értékhatárok, valamint a 19. § (4) bekezdés a) pontjában meghatározott értékhatárok forintban meghatározott összegét az Európai Bizottságnak az uniós értékhatárok nemzeti valutákban meghatározott összegére vonatkozó, az Európai Unió Hivatalos Lapjában közzétett közleményének megfelelően kell feltüntetni.

1. Az értékhatárok szerepe és rendszere a közbeszerzésekben

A Kbt. alkalmazása szempontjából egy következő alapkérdés, hogy az ajánlatkérő szervezet által megkötendő (és a kivételi körbe nem tartozó) közbeszerzési szerződés, illetve építési vagy szolgáltatási koncesszió becsült értéke hogyan viszonyul a közbeszerzési, illetve a koncessziós beszerzési értékhatárokhoz. Ugyanis ezeket a küszöbértékeket elérő vagy meghaladó értékű „közbeszerzési ügyletek” esetében kell a Kbt. szerinti eljárást lefolytatni (Kbt. 4. §). A törvény használja is az „eljárások értékhatára” kifejezést a Kbt. 15. § (1) bekezdésében.

A közbeszerzési értékhatárok egyfajta rendszert alkotnak: megkülönböztetünk uniós és nemzeti értékhatárokat [Kbt. 15. § (1) bekezdés], melyek különbözőek lehetnek alanyi és tárgyi oldalról. Az uniós értékhatárok, illetve az alacsonyabb mértékű nemzeti értékhatárok elérésének kérdése a Kbt.-n belüli különböző eljárásrendek alkalmazásával függ össze. [Lásd a Kbt. 21. §-át, 110. §-át, 118. § (1) bekezdését.]

A vonatkozó irányelvek (és a módosító rendeletek) szerinti uniós közbeszerzési értékhatárok megszabása szorosan összefügg az irányelvi szabályozás céljával. Az uniós értékhatárok meghúzása, nagyságrendje hátterében a határokon átnyúló („cross-border”) valódi verseny előmozdításának szempontja áll, a belső piacon belül az ún. közbeszerzési piacnyitás tényleges megvalósítása. Hasonló megfontolásokból a GPA nemzetközi megállapodás is tartalmaz értékhatárokat, melyekhez uniós szinten is igazodni kell, tekintettel arra, hogy az Európai Unió és a tagállamai is részesei e multilaterális nemzetközi szerződésnek. A közbeszerzési értékhatárok megállapításának és alkalmazásának egy másik aspektusa az, hogy a közbeszerzési szerződés (illetve az építési vagy szolgáltatási koncesszió) megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás (illetve koncessziós beszerzési eljárás) és a kapcsolódó egyéb követelmények idő- és költségvonzatát alapvetően meghaladó előny, illetve megtakarítás származzon a nyilvános versenyeztetésből. A költség-haszon viszonynak különösen a nemzeti értékhatárok meghatározása során lehet jelentősége. Emellett a nemzeti értékhatárok meghúzásánál egyéb szempontok is számításba jöhetnek, tekintettel a közbeszerzési szabályozás ún. nemzeti keretek közötti alakításának céljaira (úgy, hogy egyben az alapszerződésekből eredő elvárásokkal való összhang is fenntartható legyen az Európai Unió tagállamai esetében). A szabályozási célokban megmutatkozó eltérések tehát az értékhatárok mértékére is kihathatnak.

A Kbt. 15. §-a rendelkezik a közbeszerzési értékhatárokról, egyben a korábbi terminológiai újítás jegyében [lásd a Kbt. 8. § (1) bekezdését] a koncessziós beszerzési értékhatárokról is, amellett, hogy azok mértékét továbbra is külön jogszabályok határozzák meg. A közbeszerzési értékhatárok elérése kérdésével szorosan összefüggő becsült érték számítási szabályait a Kbt. 16–20. §-a foglalja magában.

A közbeszerzési értékhatárok a Kbt. hatálya szempontjából meghatározó, a Kbt. alkalmazásával járó értékhatárok. Ezekhez képest a Kbt. tartalmaz egyéb küszöbértékeket is [például a becsült érték számítása körében a Kbt. 19. § (4) bekezdés; az ún. nemzeti eljárási szabályok körében a Kbt. 115. § (1) bekezdés]. Ezek a küszöbértékek azonban nem minősülnek ún. közbeszerzési értékhatároknak. A nemzeti értékhatárok alatti értékű beszerzések tekintetében a korábbi egymillió forintos küszöbérték, illetve a Kbt. 4. § (3) bekezdése, valamint a 459/2016. (XII. 23.) Korm. rendelet a közbeszerzési értékhatárok alatti értékű beszerzések megvalósításával és ellenőrzésével kapcsolatos szabályokról hatályon kívül helyezésre került.

2. Az uniós értékhatárok meghatározása

Az uniós közbeszerzési értékhatárokat az uniós jog határozza meg. (Lásd részletesebben Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Wolters Kluwer, Budapest, 2015, XIV. fejezetét.) A vonatkozó közbeszerzési irányelvek szabályozása ugyanis csak az uniós értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre terjed ki. Amennyiben tehát az adott közbeszerzési szerződés (illetve koncesszió) becsült értéke eléri vagy meghaladja a vonatkozó uniós közbeszerzési értékhatárt, az irányelv szerinti szabályozás alkalmazandó a szerződésre, így az irányelv rendelkezéseit átültető tagállami szabályozás alapján kell eljárni, versenyeztetni a közbeszerzési szerződés (illetve koncesszió) megkötését megelőzően. [Ez azonban nem jelenti azt, hogy az uniós értékhatárokat el nem érő értékű közbeszerzésekre ne vonatkoznának uniós szabályok, hiszen az alapszerződésekből eredő követelmények irányadók ezekre a viszonylag kisebb értékű közbeszerzési szerződésekre is határokon átnyúló érdek esetén. (Lásd Bozzay–Dezső–Gyulai-Schmidt–Németh–Perczel–Tátrai–Tosics: i. m. 2015. XI. fejezetét.) Részben ezzel áll összefüggésben a hazai nemzeti értékhatárok megszabása és a Kbt. uniós értékhatár alatti eljárásról szóló Harmadik Részének szabályozása.]

Az uniós szintű közbeszerzési értékhatárokat a közbeszerzési irányelvek tartalmazzák (és a 2004-es irányelvekben is már euróban megadottan). Tekintettel arra, hogy a GPA-ban előírt értékhatárokkal összhangban kell megállapítani azon uniós értékhatárok mértékét, melyek a GPA-ban vállaltakból következnek, így biztosítani szükséges az euróban kifejezett ezen értékhatárok rendszeres felülvizsgálatát. Ugyanis a GPA értékhatárai SDR-ben (különleges lehívási jogok) kerültek meghatározásra, és az eurónak az SDR-hez viszonyított árfolyama lehetséges mozgásából eredő értékhatár-kiigazítást biztosítani kell annak érdekében, hogy a GPA-ban vállaltakat tiszteletben tartsák. Az uniós értékhatárok ezen korrekciós mechanizmusáról a közbeszerzési irányelvek rendelkeznek. Ennek lényege, hogy az Európai Bizottság kapott felhatalmazást a felülvizsgálat elvégzésére, úgyszintén a monetáris unióban tagsággal nem rendelkező EU-tagállamok nemzeti pénznemében kifejezett értékhatárok euróhoz viszonyított beállítására, revíziójára. A vizsgálatot az Európai Bizottságnak kétévente kell elvégeznie (a megelőző kétéves időszak alapján), és egyben a szükség szerint felülvizsgált értékhatárokhoz kell igazítania – a koherencia érdekében – bizonyos egyéb (a GPA hatálya alá nem tartozó) uniós értékhatárokat is. Az irányelvek a felülvizsgálat kapcsán a kerekítés szabályáról szintén rendelkeznek, ezáltal is egyszerűbb, életszerűbb értékhatárokat eredményez az irányelvi szabályozás. Az Európai Bizottság által felülvizsgált értékhatárokat, illetve az erről szóló módosító rendeletet