Richard Bellamy

POLITIKAI ALKOTMÁNYOSSÁG

A demokrácia alkotmányosságának köztársasági védelme

Budapest, 2023

Impresszum

A fordítás alapjául szolgáló eredeti kiadás:
Richard Bellamy: Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy
© Richard Bellamy, 2007

This translation of Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy is published by arrangement with Cambridge University Press.

Magyar kiadás:
Richard Bellamy: Politikai alkotmányosság: A demokrácia alkotmányosságának köztársasági védelme
© MCC Press Kft., 2022

Fordította: Szabó Márta Csilla

Minden jog fenntartva, beleértve a sokszorosítás, a nyilvános előadás, a rádió- és televízióadás jogát, az egyes fejezetekre is.

ISBN 978-615-6351-72-2 (print)
ISBN 978-963-644-004-6 (epub)

Kiadja az MCC Press Kft.
www.mccpress.hu
Felelős vezető: Novák Tamás
Szerkesztő: Sándor Lénárd
Olvasószerkesztő: C. Vladár Zsuzsa
Korrektúra: Grim Jolán
Borítóterv: Papp Rita

Elektronikus verzió v1.0
Készítette: Hári Péter/ElektroPress

Tartalom

Impresszum

Tartalom

Előszó és köszönetnyilvánítás

Bevezetés: jogi és politikai alkotmányosság

I. rész Jogi alkotmányosság

1. Alkotmányos jogok és a bírósági felülvizsgálat korlátai

2. A jogállamiság és az ember uralma

3. Alkotmányosság és demokrácia

II. rész Politikai alkotmányosság

4. A politikai alkotmányosság szabályai: dominanciamentesség és politikai egyenlőség

5. A politikai alkotmányosság formái: a közérdek és a hatalmi egyensúly

6. A normák és a formák összehangolása: a demokratikus alkotmány

Zárszó

Név- és tárgymutató

Apám emlékére

Előszó és köszönetnyilvánítás

Az írott, jogi hatással rendelkező alkotmányt, amely alapvető jogokat tartalmaz, általában nélkülözhetetlen biztosítéknak tekintik a demokratikus állami hatalommal való visszaélésekkel szemben. Ez a könyv megkérdőjelezi ezt az általános nézetet és azokat a demokrácia működésével kapcsolatos, gyakran ellenőrizetlen és téves feltételezéseket is, amelyeken nyugszik. A zsarnokság elleni, meglehetősen misztikus védelemtől eltérően, a többségi döntéshozatalt ellenőrző bírósági felülvizsgálat veszélyeztetheti a politikai egyenlőséget, eltorzíthatja a közérdek védelmét, valamint megerősítheti a domináns kisebbségi csoportok privilégiumait és a kiváltságokkal nem rendelkezők dominanciáját. Ennek megfelelően a jogi alkotmányosság inkább létrehozhatja, mintsem korlátozza az önkényuralmat, csorbíthatja a gyenge kisebbségek jogvédelmét, és károsíthatja a jogállamiságot azzal, hogy formális és tartalmi értelemben is mindenkit egyenlőként kezel. Ezzel szemben a ténylegesen létező demokráciák működése előmozdítja az alkotmányos jogokat és a jogállamiságot. A pártok közötti verseny és az „egy személy, egy szavazat” elve alapján formálódó többségi uralom fenntartja a politikai egyenlőséget, és intézményesíti a politikai egyensúly és elszámoltathatóság mechanizmusait. Mindezek arra ösztönzik a politikusokat, hogy figyeljenek az általuk irányítottak véleményére és érdekeire, valamint hogy a kisebbségek széles körét vonják be a kormánykoalícióba. A könyvben tárgyalt köztársasági perspektívából szemlélve a meglévő demokráciák eljárásai és mechanizmusai, ha nem is tökéletesek, és javításra szorulnak, de megfelelő biztosítékokat kínálnak az erőfölény és az önkényuralom ellen. A jogi alkotmányosság túlnyomó többségében lerombolja a demokratikus védelem eszközeit, lehetőséget teremtve ezzel az eljárások során az önkényesség és a saját erőfölény kialakulásának. Összefoglalva, a demokrácia a politikai alkotmányosság olyan formáját kínálja, amely normatív és empirikus szempontból magasabb rendű azon jogi alkotmányos eszközökhöz képest, amelyeket általában szükséges korlátokként állítanak be.

Jelen dolgozattal kapcsolatban számos köszönettel tartozom. Míg a jogi és politikaelméleti berkekben ez a felfogás vitatott, a politológusok körében sokkal kevésbé. Sokat köszönhetek az Essexi Egyetem Kormányzási Tanszékének, ahol eredetileg ennek a projektnek az ötlete megfogant és ahol részben íródott is, mert olyan környezetet biztosít, amelyben a politikai rendszerekkel és magatartással kapcsolatos legújabb kutatásokat egyszerűen a folyosón sétálva el lehet sajátítani. A politikaelméleti csoport munkatársai ugyanakkor gondoskodtak arról, hogy feltárjam a téma központi normatív dilemmáit. Különösen hálás vagyok Albert Weale-nek az I. részhez fűzött írásbeli és szóbeli megjegyzéseiért, valamint Sheldon Leadernek a jogi tanszékről, aki ugyancsak elolvasta e fejezetek vázlatait, és emlékeztetett arra, hogy nem minden alkotmányjogi ellenvetést lehet olyan egyszerűen kezelni, mint ahogy azt reméltem. A londoni University College-ban (UCL) hasonló ösztönzést kaptam a politikatudományi, filozófiai és jogi területtel foglalkozó kollégáktól. Különösen hálás vagyok Cécile Laborde-nak a II. rész fejezeteivel kapcsolatos támogató és éleslátó megjegyzéseiért, amelyek sok tanácsot és bátorítást adtak. Érvelésem általános köztársasági irányultsága miatt nagyon hálás vagyok Quentin Skinnernek és Philip Pettitnek az inspirációjukért és a támogatásukért. A könyvet eredetileg közös monográfiának terveztem Dario Castiglionéval, akivel együtt írtam számos, az EU alkotmányosságát vizsgáló munkát, amelyekből e könyv sok kulcsgondolata született. Sajnos más projektek miatt Dario ezúttal nem tudott társszerzőként közreműködni, de olyan nagylelkűen olvasta és véleményezte a könyv vázlatait, hogy szinte úgy érzem, ennek ellenére is az volt. Hálás vagyok még másoknak is, akik elolvasták, meghallgatták vagy egyszerűen csak megvitatták az érvelésem különböző részeit, vagy hasznos észrevételeket, kritikákat és útmutatást nyújtottak. Elnézést kérve azoktól, akiket szándékom ellenére kifelejtettem, közéjük tartozik: Larry Alexander, Luca Baccelli, Rodney Barker, John Bartle, Ian Budge, Tom Campbell, Alan Cromartie, John Dryzek, Andrew Gamble, Jason Glynos, Bob Goodin, Ross Harrison, Janet Hiebert, David Howarth, Peter John, Anthony King, Christian List, Martin Loughlin, Neil MacCormick, Peter Mair, Andrew Mason, John McCormick, Glyn Morgan, Danny Nicol, Aletta Norval, Emilio Santoro, Niamh Nic Shuibhne, Adam Tomkins, Jim Tully, Richard Vernon, Jeremy Waldron, Neil Walker, a néhai Iris Marion Young és Danilo Zolo. John Haslam és Carrie Cheek hosszasan várták a kézirat átadását, és elkészülésében sokat segítettek, valamint rendkívül hasznos lektori jelentéseket készítettek. Különösen hálás vagyok Jeremy Waldronnak az eredeti javaslathoz és a fejezetek tervezetéhez fűzött részletes megjegyzéseiért. Mondanom sem kell, hogy én vagyok a felelős az összes olyan hibáért és félreértésért, amelytől a barátaim és kollégaim a tüzetes átnézéssel meg kívántak menteni. Az egyetlen késedelem, amely nem az én hibám volt, apám 2005 őszi halála miatt történt. Szomorú igazság, hogy gyakran addig nem is értékeljük, hogy bizonyos emberek mennyire fontosak számunkra, amíg egyszer csak nincsenek. Tényleg nem tudom, hogyan fejezzem ki, mivel tartozom Louise-nak és Amynek, amiért átsegítettek ezen a nehéz időszakon, és más dolgokra irányították a figyelmemet, nem utolsósorban erre a könyvre. Bár apám mindig kötelességtudóan megígérte, hogy minden egyes könyvemet elolvassa, kijózanító tény volt, amikor a szeme valahol a 3. oldal környékén elkezdett lecsukódni (ha egyáltalán eljutott odáig). Nagyon hiányzik azonban az a támogatás és szeretet, amellyel büszkén mutatta meg ezeket a könyveket a saját, nagyon különböző kiadványai mellett. Most az övéi díszítik a polcaimat, én pedig büszke vagyok arra, hogy ezt is melléjük rakhatom, és neki ajánlhatom.

Bevezetés:
jogi és politikai alkotmányosság

Ez a könyv az alkotmányokról és a demokratikus politikáról szól. Az egyre inkább uralkodó nézet szerint az alkotmányok rögzítik és biztosítják azokat a jogokat, amelyek a demokratikus társadalomban központi jelentőségűek. Ez a megközelítés az alkotmányt egy olyan írásos dokumentumként definiálja, amely az általános jogszabályok felett áll, és a jogszabályi változásoknak gátat vet, bíróság előtt kikényszeríthető, és megalkotja az adott jogi és politikai rendszert.
1
Azt állítja, hogy egy ilyen alkotmány – nem pedig önmagában a demokratikus politikában való részvétel – biztosítja az alapot arra, hogy az állampolgárokat demokratikus módon, egyenlő figyelemmel és tisztelettel emberekként kezeljék.
2
Bár lehet, hogy a választók és a politikusok egy demokratikus folyamat részesei, de nem mindig veszik át a demokratikus értékeket. Ezek védelme az alkotmányra és annak bírósági védelmezőire hárul. Ahogy Cherie Booth, Tony Blair volt brit miniszterelnök ügyvéd felesége találóan megfogalmazta: „Az emberi jogok világában […] a demokrácia iránti értékalapú, érdemi elköteleződés felelőssége nagyrészt a bírákon múlik […]. Az alkotmányos demokráciákban a bírákat az egyéni jogok őreinek tekintik […] (és) a tisztesség és az emberség egyetemes normáira támaszkodva, lehetőséget biztosítanak és kötelességet írnak elő, hogy igazságosságot szolgáltassanak minden polgár számára […] oly módon, amely az állampolgárokat és a kormányt arra az etikai felelősségre neveli, hogy mit jelent egy valódi demokráciában részt venni.”
3

Az, hogy egy demokratikusan megválasztott politikai vezető felesége ilyen lekicsinylően nyilatkozik a demokratikus politikáról, talán kissé meglepő, de nagyon pontosan tükrözi az alkotmányjogászok körében uralkodó véleményt. Ahogy Roberto Unger megjegyezte: „a demokráciával kapcsolatos kellemetlen érzés a jelenkori jogtudomány” egyik „piszkos kis titka”. Ez a nyugtalanság a következőkben nyilvánul meg:

a többségi uralom korlátozásának folyamatos felismerése mint a […] jogászok legfőbb felelőssége, […] a bíráktól olyan előnyök megítéléséhez fűzött remény […], amelyeket a populáris politika nem tud elérni; remény abban, hogy az intézményi újjáépítést a nemzeti újjáalapítás ritka és varázslatos pillanataira hagyhatják; remény a tanácskozó demokrácia eszményében, amely akkor fogadható el leginkább, ha stílusában a legközelebb áll egy 18. századi szalonban az urak közötti udvarias beszélgetéshez […] (és) remény abban, hogy a pártkormányzás másodrangúként kezelhető, amely a jogi evolúció utolsó forrása, és amelyet el kell viselni, ha a jogi megoldások egyik kifinomultabb módja sem érvényesülhet.
4

Booth – akárcsak a Roberto Unger által kritizált írók – nem az autokrata diktátorok nyilvánvalóan látszatdemokratikus rezsimjeire gondol, hanem az olyan működő demokráciákra, mint az Egyesült Királyság és a világ másik huszonkét országa, ahol a demokratikus gyakorlat legalább ötven éve, sőt egyes esetekben sokkal hosszabb ideje szilárd alapokon áll. Természetesen ezek azok az országok, ahol a legrégebbi hagyományai vannak a bírói függetlenségnek, a jogvédelemnek és a stabil jogrendszernek. Ez azonban azért van így, mert az egyik a másikhoz vezet. Ennek ellenére nem mindegyik országnak van vagy volt írott alkotmánya, és közülük csak három rendelkezik az alkotmánybírósági felülvizsgálat erős rendszerével.
5
Tulajdonképpen a jogállamiság, abban az értelmében, hogy a törvény előtt mindenki egyenlő, a gazdasági fejlődés és a társadalmi pluralizmus ugyanazon önálló folyamataiból fakadt, amely a demokrácia felemelkedéséhez is vezetett.
6
Ez csak azokban a társadalmakban marad fenn és fejlődik ki, ahol a hatalom demokratikus, és az ezt támogató szocioökonómiai feltételek ellenőrzése folyamatos.
7
Azt kell mondanom, hogy ezekben az országokban a jogi alkotmányosságot képviselők aggályai a demokráciát illetően, valamint az általuk javasolt bírósági felülvizsgálat, illetve egyéb, a többséget korlátozó intézkedések a legjobb esetben is tévedésnek bizonyulnak, a legrosszabb esetben pedig felforgatják az általuk védeni kívánt alkotmányos értékek demokratikus alapjait. A jogi alkotmányosságot képviselőknek a demokrácia korlátozására tett kísérletei magát a demokrácia politikai alkotmányosságát ássák alá, és ezzel közben veszélyeztetik a törvény és a bíróságok működésének legitimitását és hatékonyságát. A tiszta jogi alkotmányosság, amely önmagát a demokráciától felsőbbrendűnek és függetlennek tekinti, megkérdőjelezhető normatív és empirikus feltételezéseken alapszik mind saját maga, mind pedig azon demokratikus folyamatok tekintetében, amelyeket keretek közé akar helyezni és részben ki is szorítani. Figyelmen kívül hagyja az alkotmányos kormányzás valódi alapját az általa lebecsült és önkéntelenül aláásott demokratikus politikai alkotmányosságban. Hogy megértsük, miért, vizsgáljuk meg röviden és hasonlítsuk össze a jogi és a politikai alkotmányos megközelítéseket!

A jogi alkotmányosság két egymáshoz kapcsolódó állításon alapszik. Az első szerint racionális konszenzusra juthatunk azokról az érdemi eredményekről, amelyeket az egyenlő figyelemre és tiszteletre épülő demokratikus eszmék mellett elkötelezett társadalomnak el kell érnie. Ezeket az eredményeket leginkább az emberi jogok fejezik ki, és ezeknek kell alkotniuk egy demokratikus társadalom alaptörvényét is. A másik állítás szerint ezen eredmények meghatározásakor a bírósági eljárás megbízhatóbb, mint a demokratikus folyamat. Ez a könyv mindkét állítást tárgyalja.

Az igazságos és rendezett társadalom koherens és normatív szempontból vonzó jövőkép, megfogalmazásának vágya nemes törekvés. Ez inspirálta a filozófusokat és az állampolgárokat a különböző korokban. Noha minden résztvevő arra törekszik, hogy meggyőzzön másokat a saját álláspontjának igazságáról, ez eddig még megközelítőleg sem sikerült senkinek. A hasonló szakértelemmel rendelkező teoretikusok versengő nézetei folyamatosan szaporodnak, nézeteltéréseik tükrözik az átlagpolgárok közötti politikai vitákat (és muníciót is adnak hozzájuk) az adópolitikától az egészségügyig minden elképzelhető kérdésben. A nézeteltérés ténye nem azt jelzi, hogy az igazságosság egyetlen elmélete sem igaz. Nem jelenti azt sem, hogy a demokratikus társadalom nem elkötelezett a jogok és az egyenlőség tekintetében. Megmutatja azonban, hogy vannak korlátai azon képességünknek, hogy meghatározzuk a jogok és az egyenlőség valódi elméletét, és így meggyőzzünk másokat annak igazságáról. Az ilyen nehézségek valószínűleg megsokszorozódnak, amikor olyan politikát kell kidolgozni, amely elősegíti a demokratikus igazságosság általunk kedvelt eszményét. A probléma részben az ok és okozat összetettségéből adódik a társadalmi és gazdasági életben, így nehéz megítélni, hogy az adott intézkedés milyen következményekkel jár. De amellett, hogy nehéz meghatározni, hogy az egyes politikák milyen értékeket hoznak létre, az értékek természetével kapcsolatos nézeteltérések azt is jelentik, hogy nehéz meghatározni azokat a politikai, társadalmi és gazdasági feltételeket, amelyek közt ezek az értékek a legjobban megvalósulnak. Mindkét fajta nehézség bizonyítható, amikor a filozófusok vagy az állampolgárok vitatják a piaci szabályozások igazságosságának mértékét, vagy azokat a kiigazításokat, amelyek ezek megvalósításához szükségesek lehetnek. Azt, hogy mennyire tükrözhetik vagy kell tükrözniük az emberek erőfeszítéseit, jogosultságait vagy érdemeit, mind erősen vitathatók normatív és empirikus okokból egyaránt. Hasonló nehézségek mérgesítik el azt a vitát, hogy melyik választási rendszer testesíti meg a legjobban a demokratikus elveket a kormányzati politika egyenlő befolyásának biztosítása érdekében.

Ezek a jogi alkotmányosság első állításához kötődő problémák kétségeket ébresztenek a második állítással, az alkotmánybírák felelősségével kapcsolatban. Ha észszerűek az igazságossággal és annak összefüggéseivel kapcsolatos nézeteltérések, akkor nehéz úgy tekinteni a bírákra, mint akik a demokratikus igazságosság követelményeinek „helyes” nézetére alapozzák döntéseiket adott körülmények között.
8
Nem lehet megalapozottan azt hinni, hogy sikerrel járhatnak ott, ahol a politikai filozófusok Platóntól Rawlsig kudarcot vallottak. A jogi alkotmányosságot képviselők által nekik tulajdonított erősebb pozíció legfeljebb azon alapulhat, hogy a bíróságok lelkiismeretesebb és tájékozottabb döntőbíráskodást biztosítanak a jogokkal és egyenlőséggel kapcsolatos nézeteltérések és konfliktusok tekintetében, mint amilyet a demokratikus politika nyújtani tud. Az indoklásnak ez a változása azonban az eredményekről a folyamatra irányítja a figyelmet, és az alkotmánynak a demokratikus társadalmon belüli némileg eltérő felfogását sugallja. Ahelyett, hogy az alkotmányt a demokratikus értékek lényegét rögzítő dokumentumnak tekintené, inkább arra mutat rá, hogy az alkotmányt olyan eljárásként kell értelmezni, amely a demokratikus értékek természetével és összefüggéseivel kapcsolatos nézeteltérések megoldásaként a vitatott nézeteket és érdekeket kitartóan és pártatlanul mérlegeli, egyenlő figyelmet és tiszteletet biztosítva számukra. Az alkotmány nem a demokratikus társadalom megszervezésének módjára vonatkozó alapvető elvek forrása, hanem a társadalmi berendezkedéssel kapcsolatos kollektív döntések demokratikus módon történő meghozatalának alapszerkezete. Vagyis egy olyan eljárás, amely az állampolgárok aggályait egyenlő mértékben tiszteletben tartja, amikor a kollektív érdekeik érvényesítésének legjobb módjáról kell dönteni.

Egy politikai alkotmányosságot képviselő felfogás ezt a második megközelítést dolgozza ki, és két, a jogi alkotmányosságot képviselő felfogással megegyező állítást tesz. Az első az, hogy észszerű véleménykülönbségek övezik azokat az érdemi eredményeket, amelyeket az egyenlő figyelemre és tiszteletre vonatkozó demokratikus eszmék mellett elkötelezett társadalomnak el kell érnie. A második az, hogy a demokratikus folyamat legitimebb és hatékonyabb az ilyen nézeteltérések feloldásában, mint a bírósági eljárás. Elméletben és gyakorlatban is vitatottak azok a közgondolkodás formáját szemléltető bírósági állítások, amelyek teljesebbek és pártatlanabbak, mint a demokrácia. Csak akkor tekinthetők egyenrangúnak, és olyannak, amely egyenlő mértékben figyelembe veszi és tiszteletben tartja a szerteágazó jogokat és érdekeket, amennyiben a nyilvánosság maga is demokratikus folyamat keretében érvel. Az „egy ember, egy szavazat” elve nagyjából egyenlő politikai erőforrásokat biztosít a polgárok számára. A többségi szabálynak megfelelő döntés tisztességesen és pártatlanul kezeli nézeteiket. A választásokon és a parlamentben folyó pártok közötti verseny pedig intézményesíti a hatalmi egyensúlyt, amely arra ösztönzi a különböző oldalon álló feleket, hogy meghallgassák egymást és figyeljenek egymásra, a kompromisszumok kialakításával pedig elősegítsék a kölcsönös elismerést. E politikai elképzelés szerint a demokratikus folyamat maga az alkotmány. Egyszerre alkotmányos, mivel megfelelő eljárást tesz lehetővé, és konstitutív, mert képes önmagát megreformálni.

Négyféle politikai értelmezés áll ezeknek az állításoknak a hátterében. Az első szerint egy alkotmány választ ad arra, amit többek között Jeremy Waldron és Albert Weale „a politika körülményeinek”
9
neveztek. Vagyis olyan körülmények, amikor nem értünk egyet abban, hogy mi a helyes és a jó, mégis kollektív döntést kell hozni ezekben a kérdésekben. Következésképpen az alkotmányt nem lehet alaptörvényként vagy normaként kezelni. Inkább – bár ez is politikai vita tárgya – alapvető keretet kínál a nézeteltéréseink megoldásához. A második értelmezés az alkotmányt inkább a politikai, mintsem a jogi rendszerrel azonosítja, különösképpen a politikai hatalom megszervezésének és megosztásának módszerével. Ez a megközelítés a köztársasági hagyományhoz nyúlik vissza, amely egyrészt az önigazgatásra, másrészt a hatalmi egyensúly megtartására összpontosít, azaz a mások önkényuralmából adódó erőfölény leküzdésének mechanizmusára.
10
A harmadik értelmezés a közjogi politikatudomány területén végzett munkára támaszkodik, amit Michael Shapiro „politikai jogtudománynak”
11
nevezett. Ez a megközelítés a jogot ugyanolyan politikai működésűnek tekinti, mint a demokratikus politikát. Végezetül a demokratikus politikai rendszerről nyújtanak normatív beszámolót. Leginkább azt mutatják meg, hogy a valódi demokratikus folyamatok előírásai megfelelő módon működnek-e a jogok tiszteletben tartásának és a jogállamiság alkotmányos értékeinek megteremtésével és egy olyan jogalkotással, amely mindenkit egyenlőként kezel.

A legtöbb alkotmány a jogi és a politikai alkotmányosság elemeit egyaránt tartalmazza. Az alkotmányos dokumentumok túlnyomó részét általában a politikai és jogi rendszer részletes leírása teszi ki, amely meghatározza a választási szabályokat, felsorolja a különböző kormányzati szervek és szintek hatásköreit és feladatait, és így tovább. Ezek a rendelkezések meghatározzák azokat az eljárásokat, amelyek során az állampolgárok döntenek közös ügyeikről és rendezik vitáikat. Az első modern alkotmányokban az alapvető jogok pusztán preambulumát vagy mellékletét képezték ennek az eljárásjogi természetű alkotmánynak. A közelmúltban azonban a politikai és jogi eljárások fontossága háttérbe szorult az alapvető jogokra való összpontosítás miatt. Amint azt a Cherie Boothtól származó idézet is szemlélteti, az alkotmánynak ez a tartalmi része az, amelyről a jogi alkotmányosságot képviselők úgy vélik, hogy valóban magában foglalja mind a demokrácia, mind pedig az alkotmányosság lényegét. A kormányformát leíró szabályokra az általuk leírt rendszerre vonatkozó korlátozásokként tekintenek, amelyeknek nincs önálló súlyuk.
12
Nem látják, hogy ezek a szabályok hogyan strukturálják a döntések meghozatalát, és hogy maguk az eljárások is alkotmányos értékkel bírnak az önkényuralom korlátozásaként.
13
Mindazonáltal kritikusan tekintek azokra a módszerekre is, amelyek által a processzuális nézettel szimpatizálók közül néhányakat megkísértettek ezen eljárások jogi úton történő alkotmányozásával.
14
Ezek az olvasatok nemcsak arra hajlamosak, hogy beleolvadjanak az érdemi, jogalapú szemléletbe, valamint meghatározzák a „tisztességes eljárást” az alkotmányos jogoknak való megfelelés szempontjából, de figyelmen kívül hagyják a demokrácia alkotmányos és konstitutív aspektusát is.

A jogi alkotmányosság képviselői elismerik, hogy egyetlen alkotmány sem marad fenn hosszú ideig, ha az állampolgárok nem tudnak azonosulni vele. Joseph Raz megjegyzi, hogy az alkotmánynak „nemcsak a jogászok, hanem az emberek törvényeiként” is szolgálnia kell, és fő rendelkezései az általános egyetértést mint a közéletet irányító „közös ideológiát” követelik meg.
15
Jürgen Habermas hasonlóképpen amellett érvel, hogy a demokratikus társadalom tagjait „alkotmányos patriotizmus” köti össze és fűzi hazájukhoz.
16
Ezek az elméleti szakemberek azonban ismét a bírói felülvizsgálat által meghatározott „gyenge” jogalkotásban látják ezt az erkölcsi kapcsot, nem pedig a demokratikus jogalkotás „erős” alkotmányos folyamataiban. De ha nem értünk egyet a jogok alapjával és jelentőségével kapcsolatban, akkor egy ilyen nézet szerinti rendelkezés inkább megosztja, mintsem egyesíti az állampolgárokat – tanúi lehetünk annak a megosztottságnak, amelyet az abortuszhoz való jog bírósági úton történő kimondása hozott létre az Egyesült Államokban. Ezzel szemben a politikai alkotmányosság a demokratikus közéleti kultúra kiépítésének feladatával foglalkozik azáltal, hogy minden polgárt az igazságos társadalmi rend kialakítására irányuló kollektív törekvés egyenrangú résztvevőjének tekint. A polgárok sokkal nagyobb valószínűséggel azonosulnak azokkal a törvényekkel, amelyekbe beleszólásuk volt. Persze ez a beleszólás lehet, hogy nagyon csekély mértékű, és az is lehetséges, hogy a többség állítása nagyobb befolyással bír. De a másokkal egyenlő mértékű beleszólásra való jogosultság a lényege annak, hogy a jogok hordozójává válhassanak. Összefoglalva, a jogi alkotmányosság képviselői által megkívánt befogadó, a jogokat és az egyenlőséget tiszteletben tartó értelemben a demokratikus társadalom magából a demokráciában megtestesülő politikai alkotmányból ered.

A következő fejezetek részletesen tárgyalják a jogi alkotmányosság bírálatát és megvédik a politikai alkotmányosságot. A bírálat az I. részben található. Az 1. fejezet az alkotmányjogi projektet vizsgálja, amely a jogi alkotmányosság középpontjában áll. Megmutatja, hogy a jogok miért és hogyan tartoznak a „politika körülményeihez” azáltal, hogy észszerű nézeteltérések övezik. Ezután részletezi a viták rendezésének tisztességes folyamatát ígérő bírósági felülvizsgálat fogyatékosságait. Kiderül, hogy a bíróságok számos olyan hibától szenvednek, amelyeket a jogi alkotmányosság képviselői a jogalkotásban kritizálnak, ellenben kevesebb olyan erénnyel rendelkeznek, amelyekkel viszont ezen testületek kiküszöbölhetik hibáikat. Eközben számos, a bíróságok állítólagos előnyéről kiderül, hogy hamis.

A 2. fejezet a jogállamiságra tér át. Noha néha egyértelműen, ugyanakkor tévesen azonosítják a jogokkal, a jog integritásának és méltányosságának védelme külön érvet szolgáltat egy jogi alkotmány mellett. A jognak azonban nincs olyan kánonja, amely biztosítaná, hogy „jó” vagy „igazságos”, valamint a jog önmagában nem is uralkodhat. A jog is a „politika körülményeiben” rejlik, és megfelelő eljárások szükségesek annak biztosításához, hogy oly módon fogalmazzák meg őket, amely az állampolgárokat egyenlő figyelemben és tiszteletben részesíti. Míg a bírák jelentős szerepet játszanak a jogszerűség megőrzésében azzal, hogy a kihirdetett törvényeket következetes és méltányos módon alkalmazzák, azt nem tudják biztosítani, hogy maguk a törvények ne legyenek önkényesek. Ez csak az emberek önrendelkezésén keresztül valósul meg, amelyben minden polgár egyenlő jogokat élvez. Csak azután állapíthatják meg, vajon a törvény egyformán vagy nem egyformán kezeli őket.

A 3. fejezet azt vizsgálja, hogy vajon nem szükséges-e a demokrácia előfeltételeinek védelme az alkotmányon belül. Először a disszertáció érdemi változatát vizsgálom meg, amely a Cherie Boothtól származó fenti idézetben is megjelenik. Eszerint az alapvető jogok nyilatkozata magába foglalja a demokratikus értékeket. Ezután megvizsgálom azokat az érveket, amelyek a méltányos demokratikus folyamatok védelmére irányulnak. Mindkettő hiányosnak bizonyul. A második beleolvad az elsőbe, amely ismét a már kifogásolt alkotmányos jogok téziséhez vezet vissza. Ezután azt kutatom, mennyit számít, hogy magát az alkotmányt demokratikus úton hozzák létre. Kétségbe vonom az önkorlátozó alkotmányos pillanatok demokratikus hitelességét, és szembeállítom a populista alkotmánypolitikával, amit e könyv szerzője és a vele egyetértők a normál politika valóban alkotmányos és konstitutív tulajdonságának tartanak.

Ez a bírálat előkészíti a terepet a demokratikus politikai alkotmányosság megvédéséhez, amelyet a II. rész tárgyal. A 4. fejezet a politikai alkotmányosság normatív esetét vázolja fel a köztársasági felfogás szerint, amely a szabadságra nem a dominancia eszközeként tekint. Más köztársasági teoretikusokat
17
követve vitatom a negatív szabadság liberális felfogásának koherenciáját, amely szerint az alkotmányos kormányzat korlátozott, bizonyos értelemben kevesebb kormányzást jelent. Ehelyett az alkotmányosság inkább arra törekszik, hogy megakadályozza az önkényuralmat, vagyis annak lehetőségét, hogy a kormányzás figyelmen kívül hagyja a polgárok érdekeit, és elmulassza az érdekek egyenlő figyelembevételét. Állítom, hogy a jogok kivétele a politikából – amint azt a jogi alkotmányosság megkísérli – önkényuralmat eredményez; miközben bírálják azokat a köztársasági teoretikusokat, akik másként vélekednek. Ennek oka az, hogy nincs módunk (beleértve a demokrácia bizonyos idealizált elképzeléseit) arra, hogy objektíven megállapítsuk azokat az eredményeket, amelyek mindenkit egyenlően kezelnek. Ehelyett csak egyenlő politikai erőforrásokat adhatunk az egyéneknek ahhoz, hogy megvitassák és meghatározzák azt a közös politikát, amelynek mindenkire egyformán kell vonatkoznia, valamint ahhoz, hogy olyan elfogadott eljárásokat alkalmazhassanak, amelyek egyenlő figyelmet és tiszteletet képviselnek.

Az 5. fejezet a célhoz vezető folyamatot vizsgálja. A köztársasági hagyományt követve úgy gondolom, hogy legfőként arra kell ösztönözniük az állampolgárokat és a kormányokat, hogy „meghallgassák a másik felet”. Viszont ismételten vitába szállok egyes kortárs köztársasági teoretikusokkal. Sokan közülük egyrészt a deliberatív demokráciát, másrészt a hatalmi ágak szétválasztását támogatták a köztársasági célok elérésének megfelelő eszközeként. A deliberatív demokraták azt feltételezik, hogy a jogokkal és a közpolitika egyéb kérdéseivel kapcsolatos nézeteltéréseket a racionális vita gondosan felépített formájával lehet megoldani. Ez a modell visszatükrözi azokat az állításokat, amelyeket elméleti jogi szakemberek tettek a bírósági rendszer érvelésével kapcsolatosan. A bírói mérlegelés védelmezőihez hasonlóan a deliberatív teoretikusok gyenge ismeretelméleti alapokat szolgáltatnak az állításaik alátámasztásához, mégpedig azt, hogy az ilyen viták során bukkannak fel a legjobb érvek. A vita néha, bár nem mindig, javítja az érveket, az embereket az ellenfelek álláspontjának teljesebb megbecsülésére késztetheti, azonban nem valószínű, hogy konszenzus jöhetne létre a legracionálisabban védhető nézetről. Éppen ellenkezőleg, a vita inkább az álláspontok polarizálásához vezet azáltal, hogy kiemeli a véleménykülönbségeket. A nyilvános érvelés folyamata csak akkor kezelhet mindenkit egyformán, ha befogadó jellegű, és átlátható módon biztosítja a különböző nézetekkel szembeni tisztességes elbánást. Másként fogalmazva, a közgondolkodásnak a nyilvánosságban kell zajlania, és pártatlan döntéshozatali eljárást kell alkalmazni a viták rendezéséhez. A hatalmi ágak szétválasztását a jogi alkotmányosságot képviselők és egyes köztársasági teoretikusok gyakran az önkényuralom nélkülözhetetlen ellenőrzésének tekintik. Ezzel szemben én úgy vélem, hogy ez is önkényuralmat hoz létre. Nemcsak tisztességtelenül segíti a többséggel szembehelyezkedő fékek rendszere a status quo fenntartását – támogatva a történelmileg erősebb kisebbségek igazságtalan kiváltságait –, de nem is bátorítja arra a különféle hatalmi ágakat irányítókat, hogy figyelemmel legyenek a polgárokra. Ehelyett én a közhivatalért versengő aspiránsok közötti hatalmi egyensúly mellett érvelek. Egy ilyen rendszer teremti meg a kormányzók elszámoltathatóságát a kormányzottak előtt, miközben együttműködésre és kompromisszumokra ösztönzi az állampolgárokat. A közéleti viták eljárásainak és a hatalmi egyensúly ötvözésének eredménye a jogokat övező figyelem és olyan jogalkotás ösztönzése, amely mindenkit egyenlőnek tekint a törvény alapján.

A 6. fejezet a fenti érvelést összefoglalva bemutatja, hogy a kikristályosodott demokráciák ténylegesen működő demokratikus rendszerei hogyan felelnek meg az elnyomástól való mentesség követelményének. Összességében a többségi szabály, a szabad és tisztességes választásokon részt vevő pártok közötti verseny, illetve a parlamentáris kormányzás megfelelő alkotmányos keretet biztosít a közgondolkodáshoz és a hatalmi egyensúly megőrzéséhez. A többségi elv megóvása mellett a közösségi választás elméletével szemben úgy érvelek, hogy ez előbbi tisztességes és pártatlan eljárást kínál, amely valószínűleg nem vezet sem irracionális, sem zsarnoki döntésekhez. Éppen ellenkezőleg, szabad teret enged minden egyes állampolgár nézetének és érdekének egyenlő mértékben történő figyelembevételéhez. Mindeközben a választásokon részt vevő politikai pártok közötti verseny, illetve a parlament olyan hatalmi egyensúlyt biztosít, amely a kormányokat felelősségre vonhatóvá és elszámoltathatóvá teszi a választók előt, a polgárok pedig toleránsakká válnak egymással szemben, és hajlandók együttműködni. Végül néhány olyan nehéz esetet tárok fel, amikor nem működnek azok a mechanizmusok, amelyek többnyire méltányos és a jogokra érzékeny törvényalkotást biztosítanak. Bebizonyítom, hogy sem a jogalkotók nem teljesítenek olyan rosszul, sem a bíróságok nem teljesítenek olyan jól ezekben a kivételes esetekben, hogy ez általában véve alátámaszthatná a jogok alapján történő bírósági felülvizsgálatot.

A jogi és politikai alkotmányosságot gyakran az amerikai, illetve a brit politikai rendszerrel azonosítják. Az a törekvés, amely az amerikai alkotmány idealizált változatát tekinti mintának, különösen a liberális alkotmányelméletek nagy befolyással rendelkező generációja körében volt jellemző, akik a Warren-bíróság alatt teljesedtek ki.
18
Végül, annak ellenére, hogy a későbbi kutatások rávilágítottak arra, hogy a Warren-bíróság atipikus volt, befolyása pedig eltúlzott,
19
a Brown-ügyben hozott ítélet
20
meghatározó, szimbolikus szerepet tölt be az alkotmányjogi irodalomban, háttérbe szorítva számos, kevésbé előnyös legfelsőbb bírósági ítéletet.
21
Hasonlóképpen a parlamenti szuverenitás és a Westminster-modell – kétségkívül szintén gyakran idealizált, bár kevésbé befolyásos – számos alkalommal szolgált mintaként a politikai alkotmányosságot képviselők számára.
22
Ezért sokszor szemléltetem érvelésem egyes vonatkozásait ebből a két rendszerből vett példákkal. Félrevezető lenne azonban érvelésemet az amerikai típusú bírósági felülvizsgálat kritikájaként vagy az Egyesült Királyságban az emberi jogi törvény megszületése előtti rendszer védelmeként leírni. Kezdetben, amint azt fentebb megjegyeztem, az alkotmányosság ezen két típusa létezett a legtöbb alkotmányon belül. A brit alkotmányos kultúrában mindig is jelen volt a jogi alkotmányosság. A történészek már régóta hangsúlyozzák az amerikai és brit alkotmányos hagyományban a köztársasági és politikai irányvonalat
23
Ennek eredményeképpen bizonyítékokkal támasztom alá a jogi alkotmányosság és mindkét rendszer támogatói tekintetében megfogalmazott kritikámat, és minden esetben igazodom azokhoz, akik hangsúlyozták az amerikai, valamint a brit államberendezkedés politikai alkotmányosságának érdemeit.
24

Ugyanakkor az a célom, hogy magát a jogi alkotmányosság eszméjét cáfoljam meg, nem csak annak amerikai és brit változatait. Végtére is számos európai országban, például Németországban, az alkotmányos bírói felülvizsgálat egészen másképp működik, a szociális jogokat jobban értékeli, és ezért nem rendelkezik az általam felismert brit és amerikai ítéletek problémáinak egy részével.
25
Úgy vélem azonban, hogy ezek az érdemi különbségek túlzóak, különösen, mivel az Európai Unió gazdasági liberalizációt, kontradiktórius és jogias szabályozást támogat a kontinensen.
26
A fő hangsúlyt így a demokratikusan elfogadott jogszabályokat megsemmisítő alkotmánybíróságok eljárási legitimitására helyezem. E tekintetben a kontinentális európai bíróságok még az amerikai legfelsőbb bíróságnál is aktívabbnak bizonyulnak: a francia, olasz és német bíróságok az elmúlt harminc évben több törvényt érvénytelenítettek, mint korábban az egész történelmük során.
27
Az Egyesült Államokhoz hasonlóan az ilyen eljárások igazolását a többségellenes – gyakran brit és amerikai gyakorlat által ihletett – érvek adják, amelyek nagyrészt megelőzik a 19. és a 20. század elején létrejövő modern demokratikus folyamatokat. Eközben, ahogy Unger a fenti idézetben megjegyzi, azok, akik megpróbálták demokratikus alapokra helyezni a jogi alkotmányosságot, ezt általában egy kissé idealizált demokrácia elképzelésével tették, amely egyaránt megelőzte a jelenleg ismert tömegdemokráciát és pártrendszereket.
28
Valójában e törekvés mögött a republikanizmus újjászületését pártoló gondolkodók állnak, akiknek írásai bizonyos mértékben inspirálták ezt a projektet. Mégis, amikor amellett érvelek, hogy inkább a „jelenleg létező demokrácia” alkotmányosságát kell megvizsgálnunk, nem kívánom eszményíteni ezeket a rendszereket, és azt sugallani, hogy bármelyik – legkevésbé a brit –, bármilyen szempontból is tökéletes lenne. Ehelyett, ahogyan a jogi alkotmányosság kritikusai az alkotmányos felülvizsgálat belső logikájára összpontosítanak, úgy a demokrácia védelmében én is a meglévő gyakorlatok mögöttes logikájára hivatkozom. Mivel a politikaelmélet gyakran elválik a politikatudománytól, sok teoretikusnak nem sikerült feltárnia a demokratikus politika mechanizmusait, nem értékelve a normatív tulajdonságaikat sem. E könyv fő célja, hogy felhívja a figyelmet a demokratikus folyamat ezen erényeire, valamint javaslattal éljen: a jogok és a jogállamiság és az alkotmányos jogok értékeit jobban szolgálná, ha ezeket inkább fejlesztenénk, mintsem korlátoznánk a kevésbé hatékony és legitim jogi alkotmányossági fékeken keresztül.

1 Pl. J. Raz – L. Alexander (eds.): On the Authority and Interpretation of Constitution, Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge, 1998: Cambridge University Press, 153–154.

2 R. Dworkin, Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution: Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise, Oxford, 1996: Oxford University Press, 24, 32–35.

3 C. Booth, The Role of the Judge in a Human Rights World: Speech to the Malaysian Bar Association, 26 July 2005.

4 R. Unger, What Should Legal Analysis Become?, London, 1996: Verso, 72. Lásd J. Waldron, Dirty Little Secret, Columbia Law Review, 1998, 98, 510–30, és Law and Disagreement, Oxford, 1999: Oxford University Press, 8–10.

5 Az adatok megtalálhatók: R. A. Dahl, How Democratic Is the American Constitution?, New Haven, 2002: Yale University Press, 164–165. A szerző azt is megjegyzi, hogy csak négy országban van a többséget korlátozó ellenőrzés, kifejezetten kétkamarás törvényhozás.

6 A poliarchia és a demokrácia viszonyáról, valamint a modern dinamikus viszonyokról lásd: R. A. Dahl, Democracy and its Critics, New Haven, 1989: Yale University Press, Part 5.

7 Lásd a 2. és 3. fejezetet és az esszét in: J. M. Maravall – A. Przeworski (eds.), Democracy and the Rule of Law, Cambridge, 2003: Cambridge University Press.

8 Egy vezető brit bíró merész állítását lásd: J. Steyn, Democracy Through Law: Selected Speeches and Judgments, Aldershot, 2004: Ashgate, 130.

9 Waldron, Law and Disagreement, 107–118, A. Weale, Democracy, Basingstoke, 1999: Macmillan, 8–13.

10 Lásd C. H. McIlwain, Constitutionalism: Ancient and Modern, New York, 1958: Great Seal Books, 2. fejezet, [Revised edition]. G. Maddox, A Note on the Meaning of “Constitution”, American Political Science Review, 1982, 76, 807–808.

11 M. Shapiro, Political Jurisprudence, Kentucky Law Journal, 1964, 52, 294–345.

12 Raz, On the Authority and Interpretation of Constitutions, 153; valamint G. Sartori, Constitutionalism: A Preliminary Discussion, American Political Science Review, 1962, 56, 861.

13 A politikai alkotmányosság mint kormányzati forma történelmi előzményeinek rövid ismertetését lásd: W. H. Morris-Jones, On Constitutionalism, American Political Science Review, 1965, 59, 439. Lásd még: Maddox, A Note on the Meaning of „Constitution”, 807.

14 Pl. J. H. Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, 1980: MA: Harvard University Press. Másképpen: J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, Cambridge, 1996: Polity. Mindkettőt a 3. fejezetben tárgyaljuk.

15 Raz, On the Authority and Interpretation of Constitutions, 154.

16 J. Habermas, Appendix II: Citizenship and National Identity, Between Facts and Norms, 500.

17 Q. Skinner, Liberty before Liberalism, Cambridge, 1998: Cambridge University Press; P. Pettit, Republicanism: A Theory of Freedom and Government, Oxford, 1997: Clarendon Press.

18 A Warren-korszak hatása megfigyelhető: Dworkin, Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise. pl. 16. és másképpen bővebben: Ely, Democracy and Distrust, 73–75. Noha Rawls sem Brownt, sem Roe-t nem idézi, a Political Liberalism, New York, 1993: Columbia University Press műve ugyanúgy idealizálja az Egyesült Államok alkotmányos berendezkedését és a Legfelsőbb Bíróság szerepét, mint ahogy – eltérően – Dworkin bíróiértelmezés-elmélete teszi: Law’s Empire, Oxford, 1998: Hart.

19 Pl. G. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?, Chicago, 1991: University of Chicago Press.

20 Brown kontra Oktatási Tanács, 247 US 483 (1954), 349 US 294 (1955).

21 Ezzel a tendenciával kapcsolatos megjegyzéseket lásd L. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York, 2004: Oxford University Press, 229–30, I. Shapiro, The State of Democratic Theory, Princeton, 2003: Princeton University Press, 20–21.

22 Pl. J. G. A. Griffith, The Political Constitution, Modern Law Review, 1979, 42, 1–21.

23 Pl. J. G. A. Pocock, The Machiavellian Moment: Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition, Princeton, 1975: Princeton University Press.

24 Az amerikai vonatkozásban leginkább a következők voltak rám hatással: M. Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton, 1999: Princeton University Press; Dahl, How Democratic is the American Constitution? és a 3. fejezetben kifejtett fenntartásokkal együtt: Kramer, The People Themselves. A brit vonatkozásban a következő munkákra támaszkodom: Griffith, The Political Constitution és a The Politics of the Judiciary, London, 1977: Fontana. K. Ewing és C. Gearty munkái: Freedom under Thatcher: Civil Liberties in Modern Britain, Oxford, 1990: Oxford University Press és a The Struggle for Civil Liberties: Political Freedom and the Rule of Law in Britain 1914–1945, Oxford, 2001: Oxford University Press; valamint A. Tomkins, Our Republican Constitution, Oxford, 2005: Hart.

25 Ebben a tekintetben Waldron megközelítését követem: Law and Disagreement és The Core of the Case Against Judicial Review, The Yale Law Journal, 2006, 115, 1346–1406.

26 Lásd R. D. Kelemen – E. C. Sibbitt, The Globalisation of American Law, International Organization, 2004, 58, 103–136.

27 A. Stone Sweet, Why Europe Rejected American Judicial Review. And Why it May Not Matter, Michigan Law Review, 2003, 101, 2780.

28 Habermas nagy hatású érvei például, amelyekkel a német alkotmányos berendezkedést idealizálja hasonlóan, ahogyan Rawls idealizálja az Egyesült Államokét. Szembeállítja a „normatív” és az „empirikus” demokráciaelképzeléseket (Habermas, Between Facts and Norms, fejezet 7.), és ez a megkülönböztetés egyértelműen visszautal az első könyvében fellelhető 18. századi „közszféra”- beszámolókra és azok 19. századi aláásására: Structural Transformation of the Public Sphere: An Inquiry into a Category of Bourgeois Society, Cambridge, 1989: Polity. Érveit a 3. fejezetben tárgyalom.

I. rész
Jogi alkotmányosság

1.
Alkotmányos jogok
és a bírósági felülvizsgálat korlátai

A jogi alkotmányosság központi eleme az alkotmányos jogok eszméje. Az alkotmány a jogok rögzítésén túl sok más dolgot is tartalmaz. De valószínűleg semmi nem volt olyan nagy hatással az alkotmányosság, valamint az inkább jogias, mintsem politikai gondolkodás meghonosítására, mint a jogok hangsúlyozása, azok alkotmányos dokumentumban való rögzítése, valamint a legfelsőbb vagy alkotmánybíróság általi értelmezése és kikristályosítása. Ez a jogokra való összpontosítás az, ami a jelenkori alkotmányosságot olyan jogi formába öltözteti, amelyben az alkotmány feladatának azt tekintik, hogy az alapvető anyagi jogi szabályok lényegét testesítse meg, nem pedig azt, hogy alapvető struktúrát biztosítson a jogalkotás számára.

Természetesen kevesen tagadnák, hogy az egyéneknek vannak bizonyos alapvető érdekeik, amelyeket jogilag és politikailag védeni kell. Mindazonáltal a jogok iránti elkötelezettség nem azonos azzal a feltételezéssel, hogy a védelmükhöz szükség van egy alkotmánybíróság által felügyelt alapjogi katalógusra. Ezt az álláspontot általában három érv támasztja alá, amelyek a jogi alkotmányosság középpontjában állnak.
29
Először is, a jogok alapján történő bírói felülvizsgálat állítólagosan védelmet nyújt a többség zsarnoksága és a gyenge kormányzás ellen. A demokrácia létfontosságú mechanizmust kínál a polgárok számára, annak érdekében, hogy érdekeiket érvényesíthessék, és az ezeket szándékosan vagy gondatlanul figyelmen kívül hagyó kormányokat eltávolíthassák. Azonban az előítélet, az önérdek vagy egyszerű meggondolatlanság olyan jogszabályok elfogadására késztetheti a többséget, amelyek elnyomják a kisebbségeket, vagy akár szándékolatlanul is saját érdekeik ellen hatnak. Másodszor, a törvények integritását a jogoktól teszik függővé. A jogszabályok gyakran egynél több értelmezést engednek meg egy adott esetre történő alkalmazásuk során, vagy hozzá kell igazítani őket az újfajta körülményekhez. Az ilyen nehéz esetekben a jogok állítólag biztosítják azokat az elveket, amelyek szükségesek ahhoz, hogy a bírák a jogrendszer egészének alapértékeivel összhangban lévő ítéleteket hozzanak. Harmadszor, bizonyos jogokról úgy tartják, hogy magában a demokratikus folyamatban rejlenek. Következésképpen, ha egy demokrácia megsérti a jogokat, az önsorsrontó lenne, és ellentmondana saját értelmének.

A könyv I. részét alkotó három fejezet a jelenlegi ortodoxia mindhárom érvét megkérdőjelezi. Kétségbe vonom azt a mögöttes feltevést, miszerint a demokrácia és a bírósági felülvizsgálat tekinthető a legjobb eszköznek a jogok egy adott értelmezésének feltáráshoz: egy feltételezhetően ideális igazságossági elméletből levezetett, a közösség által állítólagosan vallott, vagy az alkotmányos demokrácia eszméjének alapjául szolgáló elmélet megvalósításához. E két mechanizmus azonban inkább eljárásokat kínál a jogok alternatív és esetenként egymásnak ellentmondó felfogásai közötti tisztességes döntéshez. Ennek fényében, ellentétben azzal, ahogyan azt gyakran feltételezik, a demokratikus döntéshozatal, beleértve a többségi szabályozást is, inkább erősíti, mintsem veszélyezteti a jogokat. Eközben a bírósági felülvizsgálat szerényebb, de ugyancsak létfontosságú szerepet tölt be a következetesség biztosításában. Mindezt az esetjogi értelmezés, illetve annak révén éri el, hogy orvoslást nyújt a jog méltányos alkalmazásának elmulasztására.

Ennek az alternatív és sokkal inkább politikai jellegű megközelítésnek a szükségessége a jogok vitatott természetéből fakad. Az alkotmányos jogok és a jogok alapján történő bírósági felülvizsgálat széles körű támogatottsága ellenére a teoretikusok, politikusok, jogászok és az átlagpolgárok gyakran nem értenek egyet abban, hogy mely jogok érdemelnek vagy igényelnek rögzítést, annak milyen jogi formát kellene öltenie, mi lenne a legjobb módja a végrehajtásuknak, hogyan viszonyulnak egymáshoz, illetve hogyan kellene a bíróságoknak értelmezniük és megvédeniük őket. Ezek olyan észszerű véleménykülönbségek, amelyek a legtöbb nyitott és demokratikus társadalomban előfordulnak. Ezek nem abból fakadnak, hogy a jogokat gondatlanul elhanyagolnánk, hanem éppen abból, hogy nagyon is komolyan vesszük. Az ilyen viták ritkán kérdőjelezik meg a jogokat önmagukban. Valójában sok esetben széles körű egyetértés övezi az elvont elvek szintjét, amelyeken a törvényeket megfogalmazzák, bár véleménykülönbségek itt is felmerülhetnek.
30
A jogok értelmezése és konkrét körülményekre való alkalmazása azonban gyakran mélyreható viták és konfliktusok forrása. Ilyen körülmények között önteltnek hatnak a bírósági felülvizsgálat olyan ambiciózus intézkedései, amelyek figyelmen kívül hagyják, indokolatlanul bagatellizálják vagy valamilyen módon igyekeznek elkendőzni a jogok értelmezését és jelentőségét övező véleménykülönbségeket. Fennáll annak a veszélye, hogy a bírósági döntések önkényesnek tűnnek, és ezáltal veszélyeztetik az alkotmány legitimitását.

Ez a fejezet a jogokkal kapcsolatos nézeteltérések okait, valamint a feloldásuk fórumaként szolgáló bírósági felülvizsgálat gyengeségeit vizsgálja meg. Az első rész az alkotmányossági elképzelések természetét és az abban rejlő bizonyos feszültségeket vázolja fel. Ezt követően a második rész a jogokkal kapcsolatos véleménykülönbségek forrásait és típusait vizsgálja meg, elhelyezve őket a politika viszonyai között. A harmadik rész kétségbe vonja azt, hogy a bírósági felülvizsgálat legitim és hatékony mechanizmusként szolgálhat a nézetkülönbségek tisztességes elbírálásához. Számos, a demokratikus eljárásokkal szembeni állítólagos előnyéről a mélyebb vizsgálódás eredményeként kiderül, hogy azok valójában hátrányok. Végül a negyedik rész azt a kérdést veti fel, hogy szükség van-e alapjogi katalógusra egy jogi kultúra meghonosodásához. Ez a vita megágyaz ahhoz a vizsgálathoz a 2. és 3. fejezetekben, hogy milyen mértékben függ a bírói érvelés és a jogállamiság az alkotmányos jogoktól, és hogy a demokrácia magában foglalja-e az alkotmányos védelmet igénylő jogokat.

I. Alkotmányos jogok
és az „igazságosság körülményei”

John Rawls – David Hume nyomán – az úgynevezett „igazságosság körülménye” miatt tartja szükségesnek a jogok elismerését, amit tulajdonképpen „az emberi együttműködés lehetséges és szükséges feltételeinek együtteseként írhatunk le”.
31
Jogokra abban az esetben nem lenne szükség, ha az erőforrások bőségesen rendelkezésre állnának, és az emberek teljesen önzetlenek lennének (ráadásul emellett mindentudóak is), vagyis még véletlenül sem tennének rosszat.
32
Mindenki a maga módján követhetné a saját terveit, miközben nem akadályozna másokat ugyanebben. Ha azonban az erőforrások, még ha mérsékelten is, de szűkösek, és az emberek hajlamosak a gondatlan és néha rosszindulatú viselkedésre, akkor – tekintettel a társadalmi együttélés elkerülhetetlenségére – szükségessé válik néhány olyan közös szabály, amely képes összehangolni az egyének tevékenységeit. Természetesen minden társadalmi és jogi szabályozás bizonyos mértékig stabilizálja az emberi kapcsolatokat, és akár szokásjogi, akár intézményi jellegű jogokat teremt. Elvégre a rendes jogalkotás határozza meg, hogy milyen jogokat érvényesíthetünk bizonyos helyzetekben, pontosan jelzi, hogy ki jogosult egy adott ellátásra, például a társadalombiztosításra, és meghatározza, hogy mikor és hogyan lehet azt igényelni és biztosítani. Mégis, mint azt a következő fejezetben látni fogjuk, a jogi szabályozás nem feltétlenül igazságos vagy tisztességes. Indokolatlanul diszkriminálhat (és hallgatólagosan vagy nyíltan jogtalanul előnyben részesíthet) bizonyos társadalmi csoportokat, még akkor is, ha az a kiszámíthatóság, amelyet nyújt, elősegíti, hogy az egyén szabadon tervezzen és cselekedjen.

Az igazságtalan vagy tisztességtelen jogi szabályozások kiküszöbölése érdekében az alkotmányos jogok katalógusa magasabb rendű törvényként kíván működni, amely biztosítja, hogy a szabályok méltányosak legyenek, és megvédjék azokat az alapvető érdekeket, amelyek nélkül az emberek egyáltalán nem tudnának cselekedni. Azokat a jogszabályokat, amelyek nem felelnek meg ezeknek az elvárásoknak, fel lehet függeszteni vagy meg lehet semmisíteni. Amennyiben a jogi szabályozás hiánya idéz elő olyan mulasztást, amely tisztességtelenséget vagy igazságtalanságot eredményez, úgy lehet helye a törvényalkotásnak. A kortárs jogi és politikai teoretikusok (legalábbis a liberális felfogást vallók) általában úgy értelmezik az ilyen alapvető jogi katalógusokat, mint amelyek nem feltétlenül az egyes célok előmozdításáról rendelkeznek, hanem lehetőséget biztosítanak a polgároknak ahhoz, hogy az egyenlő figyelem és tisztelet mellett a saját maguk által kitűzött célokat követhessék, miközben ezt mások – ideértve a jövő generációkat is – esetében is tiszteletben tartják.
33
Még az egyes alkotmányokban található olyan rendelkezéseket is, amelyek egy adott közösség számára különösen fontos értékeket, például bizonyos nemzeti nyelveket vagy vallási hitet igyekeznek megerősíteni, és ha vitatott módon is, de úgy védelmezték, mint amelyek szükségesek a különböző kultúráknak és az emberi kiteljesedés különböző formáinak egyenlő elismeréséhez.
34
Az ilyen jogok kétségtelenül korlátozzák az embereket abban, hogyan érhetik el céljaikat, amelyek közül ki is zárnak néhányat, mivel azok összeegyeztethetetlenek a méltányos társadalmi lét bármely elfogadható formájával. Alapvető céljuk azonban az egyéni autonómia elősegítése azért, hogy az egyének anélkül választhassák meg saját életmódjukat, hogy ez elé mások indokolatlanul korlátokat állítanának. Összefoglalva, a jogokon alapuló alkotmányosság nem a jó élet vízióját kínálja – legalábbis a liberálisok számára –, hanem egy szükséges keretrendszert, amelyben minden egyes személy szabadon követheti saját elképzelését.
35

A legtöbb alkotmány háromféle típusú jogot tartalmaz e cél eléréséhez.
36
Az első típus az általános értelemben vett emberi jólétre vonatkozik. Ezek a jogok védik a testi épséget és azt, amit sok kontinentális törvény emberi méltóságnak nevez. A kínzás elleni rendelkezésekkel például előmozdítják az egyén gondolati és cselekvési szabadságát, különösen a lelkiismereti szabadságot, védik a magántulajdont, gyakran a munkát és a jólétet, valamint sok esetben a házasságot és a családot is. Ez a fajta jog biztosítja azokat a feltételeket, amelyek ahhoz szükségesek, hogy az egyének olyan önálló és felelős döntéseket hozhassanak, amelyek lehetővé teszik számukra, hogy létbiztonságot teremthessenek és tartalmas kapcsolatokat alakíthassanak ki. A második típusba a jogállamisághoz kapcsolódó jogok tartoznak, nevezetesen a tisztességes eljárás és a törvény előtti egyenlőség követelménye. Végül a harmadik típus a szigorúan politikai jellegű jogokra vonatkozik. Ezeket a jogokat a működő demokráciák rejtik magukban. Némelyik jog az adott ország sajátos rendszeréhez kapcsolódik, mint például az Egyesült Államok alkotmányának huszadik kiegészítése, amely meghatározza, hogy mikor jár le a megválasztott szövetségi politikusok mandátuma. Ezek azonban általában a véleménynyilvánítás, az egyesülés és a gyülekezés szabadságának elvontabb védelmével párhuzamosan érvényesülnek.

Ez a három típusú alapvető jog a fejezet elején említett, a jogok alapján történő bírósági felülvizsgálatot támogató három érvhez kapcsolódik. Nagyvonalakban az első csoport az igazságosságot, a második a következetességet hangsúlyozza, az utolsó pedig a tisztességességet.
37
Mindhárom olyan értékes tulajdonság, amely elősegíti az egyéni autonómiát és a politikai legitimitást. Az igazságosság biztosítja, hogy az emberek megkapják, ami megilleti őket, valamint tiszteletben tartja az érdekeiket. A következetesség kijelöli, hogy hol a helyük, a tisztességesség pedig mindenkinek lehetőséget ad a konzultációra, és biztosítja, hogy egyenlő bánásmódban részesüljenek. E tényezők mindegyike támogathatja és gyakran támogatja is a többit. Mindazonáltal – bár ezek a jogok egy csoportot alkotnak – bizonyos feszültségek fedezhetők fel közöttük. Az igazságosság különleges esetben megkövetelheti a megkülönböztetést, vagyis eljárási szempontból tisztességtelen lehet. A következetesség ugyan a jog fontos sajátossága, de – mint említettem – nem elegendő sem a tisztességesség, sem az igazságosság megteremtéséhez. Az eljárási értelemben vett tisztesség, amely mindenki számára biztosítja a beleszólást, és esetleg még támogatja is, hogy a döntések megfelelően tükrözzék az érintettek nézeteit, nem feltétlenül vezet következetes vagy igazságos eredményhez.

Az alkotmányos jogok védelmére vonatkozó elméletek többsége elismeri e három szempont különböző követelményeit, mégis igyekszik azokat valamilyen módon összehangolni. Az egyik gyakori álláspont, amelyre itt összpontosítok, az első típusba tartozó jogok csoportjának elsőbbségét hangsúlyozza a másik kettővel szemben, általában azt sugallva, hogy az előbbiek valamilyen módon magukba foglalják az utóbbiakat. Például az igazságosság megfelelhet a koherenciának vagy a jogi következetesség egy kifinomult formájának (vagy szükséges hozzá).
38
Emellett a demokratikus polgárok közötti hallgatólagos konszenzust tükröző tisztességes eljárás eredményének (vagy előfeltételének) is tekinthetik, amelyet maga a demokrácia folyamata követel meg.
39
Vagy ezen álláspontok valamilyen kombinációjával is társíthatják.
40
Ezekben a beszámolókban a bírósági felülvizsgálatot úgy igazolják, mint ami kevésbé elfogult és stabilabb eljárást biztosít az ítélkezéshez, és amely jobban megfelel a közgondolkodás idealizált formájának, mint amit bármely jogalkotó biztosíthatna. Ezek az állítások részben empirikusak, bár mint látni fogjuk, a bizonyítékok korántsem egyértelműek. A fő hangsúly azonban a normatív alapon van. Ezek mögött az a meggyőződés húzódik meg, hogy az alkotmánynak valamilyen szinten az a szerepe, hogy előmozdítsa az igazságosság egy közmegegyezésen alapuló felfogását. Valójában magának az alkotmányos rendszernek az integritása és logikája is ettől függ.
41
Ezzel szemben én azt állítom, hogy ilyen megállapodás valószínűleg nem létezik. Ha mégis, akkor az alkotmány jellege és feladata gyökeresen különböző. A célja nem lehet az, hogy az állampolgárok közötti igazságos viszonyrendszernek egy meghatározott sémáját őrizze. Ehelyett tisztességes eljárást kell nyújtania számukra, hogy az igazságossággal kapcsolatos nézetkülönbségeiket feloldhassák, és szükség esetén olyan közös döntéseket hozzanak, amelyek méltányosan érvényesíthetők. Más szóval, ahelyett, hogy a tisztességességre és a következetességre vonatkozó jogokat az igazságosságot meghatározó jogokon keresztül értelmeznénk, meg kell fordítanunk ezt a nézőpontot, és úgy kell tekintenünk, hogy ez utóbbi jogcsoport az előbbi két csoporthoz kapcsolódó folyamatokból ered (és azok által megkérdőjelezhető). Mint említettem, a későbbi fejezetek tárgyalják majd azt, hogy e jogi és demokratikus eljárások által érintett jogok mennyire érdemiek, és hogy ehhez képest ezeket alkotmányban kell-e rögzíteni és bírói védelemben kell-e részesíteni.

II. Alkotmányos jogok
és a „politika körülményei”

Bár az emberek egyetérthetnek abban, hogy az „igazságosság körülményeiben” a jogok nélkülözhetetlenek, ugyanakkor nézeteik különbözhetnek abban, hogy melyek ezek a jogok, milyen természetűek, mekkora a jelentőségük és milyen viszonyban állnak egymással. Az élethez való jog kizárja-e az abortusz lehetőségét? A tulajdonhoz való jog mennyire korlátozza a jóléti juttatások kifizetését? Mikor kellene – vagy sem – a szólásszabadságnak meghajolnia a magánélet előtt? A jogok jelentésével és értelmezésével kapcsolatos lehetséges nézetkülönbségek listája végtelen. Ez a kényszerhelyzet problémát jelent az alkotmányos jogok projektje számára. Ha ugyanis az igazságosság körülményei miatt van szükségünk jogokra, úgy tűnik, hogy azonosítanunk és értelmeznünk kell őket, amit Jeremy Waldron és Albert Weale is a politika körülményeinek nevezett, vagyis egy olyan helyzetnek, amelyben közös kötelező érvényű megállapodásra van szükségünk, mert az életünk enélkül csorbát szenved. Ugyanakkor e megállapodás jellegéről eltérnek egymástól a vélemények és az érdekek, és egyetlen bizonyíthatóan tökéletes megoldás sem áll rendelkezésre.
42

Ha a jogok a politika tárgyának részét képezik, akkor a politikai szféra kialakításához kapcsolódó lehetőségeik jelentős mértékben korlátozottak lesznek. Nem fogjuk tudni meghatározni vagy értelmezni a jogokat az igazsággal és az igazságosságot övező konszenzussal való kapcsolata alapján. Ehelyett bármely alkotmányos vagy törvényben biztosított jog legitimitása az emberek ezzel kapcsolatos véleménykülönbségeinek feloldására alkalmazott eljárások tisztességességén, illetve azok összességében vett következetességén alapul. A politikai rendszert legitimáló alkotmányos jogok helyett a politikai folyamat alkotmánya garantálja a jogok rendszerének elfogadhatóságát.

Néha kifogásolják, hogy a jogokkal kapcsolatos nézetkülönbségek pusztán önérdekből, tudatlanságból vagy előítéletességből adódhatnak, amik arra késztetik az embereket, hogy az igazságtalanság különböző forrásait igyekezzenek fenntartani. Akarva vagy akaratlanul, de kétségkívül gyakran ez a helyzet. John Rawls megfigyelései szerint azonban ezek az ellentétek abból is fakadnak, amit ő „az ítélkezés terheinek” nevez, amely „a hétköznapi politikai életben az észérvek és az ítélkezés helyes (és lelkiismeretes) gyakorlásával járó veszélyek összessége”.
43
Rawls a következő hat legnyilvánvalóbb (és ebben a tekintetben legkevésbé vitatható) tényezőt sorolja fel, amelyek hozzájárulnak az értelmes emberek közötti ítéletalkotási különbségekhez:
44
(1) a gyakran bonyolult empirikus bizonyítékok azonosításának és értékelésének nehézsége az egyedi esetek tekintetében; (2) véleménykülönbség a különböző szempontok súlyozását illetően, még akkor is, ha egyetértés van abban, hogy melyek a relevánsak; (3) fogalmaink homályossága és meghatározhatatlansága, ami nehézségeket okoz; (4) az emberek különböző élettapasztalatainak hatása, ami miatt az összetett társadalmakban igen eltérően értékelik a bizonyítékokat és mérlegelik az erkölcsi és politikai értékeket; (5) a különböző normatív megfontolások, amelyek egy-egy kérdés mindkét oldalán eltérő erővel jelennek meg, és amelyek nehézzé teszik az átfogó értékelést; valamint (6) az, hogy a társadalmi és politikai rendszerek egyike sem képes az összes értéket elfogadni.

Rawls e hat tényező miatt nem látja lehetségesnek, hogy a „jó” átfogó fogalmát övező konszenzus alapján jöjjön létre stabil politikai berendezkedés. Mégis, ahogyan azt számos kommentátor megjegyezte, ezek éppígy kétségeket ébresztenek a jogot övező konszenzussal kapcsolatban.
45
Gondoljunk például azokra a vitákra, amelyek arról szólnak, hogy a szólásszabadság korlátozható-e a pornográfia esetében. Először is köztudottan nehéz felmérni, milyen hatása van a pornográfiának a nők ellen elkövetett erőszak terén, vagy mennyire roncsolja megbecsülésüket és önbecsülésüket. Másodsorban, még ha egyetértés övezné is valamelyik kérdést, a másik négy tényező miatt nem mindenki mérlegelné azokat egyformán. Harmadszor, a szólás fogalma hírhedten kényes és homályos kérdés, hosszasan lehet vitázni arról, hogy egy előadás vagy egy képzőművészeti alkotás milyen mértékben számít szólásnak stb. Ez a homályosság nem csupán a szavak hétköznapi használatával kapcsolatos felületes szőrszálhasogatás, hanem kiterjedhet az egyes kulcsfogalmakkal kapcsolatos alapvető normatív feltevésekre is. Így például arra, hogy a szólásszabadság utal-e valamilyen érvelési formára, és hogy ez mit jelent. Az ilyen szintű viták alapvetően megkérdőjelezhetővé tehetik a fogalmakat,
46
mivel egy fogalomról számos egymással versengő felfogás létezik, amelyek mindegyike más-más (bár gyakran egymást átfedő) alkalmazási területet jelöl ki az egyes jogok esetében. Negyedszer, az eltérő élettapasztalatok kétségtelenül fontos tényezők annak magyarázatában, hogy a legtöbb nő – még azok is, akik nem értenek egyet a tilalom bevezetésével – miért érzi fontosabbnak, vagy miért érti meg jobban a kérdésben felszínre kerülő érzelmeket, mint a legtöbb férfi. Ötödször, ez egy olyan kérdés, ahol a különböző erkölcsi igények szem előtt tartása eltérő értékeléseket eredményezhet, és így megnehezíti a kérdés általános, összességében történő megítélését.

Az az értelmezés, amely a nőket övező társadalmi attitűdök következményeit vizsgálja, valószínűleg erősebben támogatja a korlátozásokat, mint az, amely az egyes felek szűk értelemben vett deontológiai igényeire összpontosít. Elvégre a dohányreklámok esetében a szólásszabadságot részben azért korlátozzák, mert a széles körben elterjedt dohányzást mind a társadalom, mind pedig az egyén szintjén is károsnak tartják. A dohányzás népszerűsítése a fiatalokat is arra ösztönzi, hogy elkezdjenek dohányozni. A televízióban a szexuális tartalmú reklámokat részben hasonló okokból, a közerkölcsre és a gyermekekre gyakorolt hatások miatt korlátozzák. Végül a kérdés felvetheti a jogok logikai vagy esetleges jellegű összeütközését. Ilyen esetekben kénytelenek vagyunk egymással összemérhetetlen javakat összehasonlítani, és bármelyik döntést is hozzuk meg, veszteséggel kell szembenéznünk. Úgy fogalmazhatunk, hogy a nőknek a hátrányos megkülönböztetés tilalmához való joga csekélyebb veszélynek van kitéve, mint a szólásszabadság korlátozásából fakadó lehetséges problémák és következmények. De a szóban forgó értékek összehasonlítása mindig vitás lesz, mert nincs olyan mérték, amely szerint az egyik fontosabb, mint a másik. Végtére is egyesek úgy érvelhetnek, hogy a nemi alapú diszkrimináció legkisebb kockáztatása is rosszabb, mint a szólásszabadság szükségesnél nagyobb mértékű korlátozása.

Az ítéletalkotás terhe inkább az emberi értelem gyakorlati határait tükrözi, mintsem a pluralizmusra vagy a szkepticizmusra vonatkozó metaetikai vagy ismeretelméleti téziseket. Nem jelenti azt, hogy a joggal kapcsolatban az elvek szintjén nem lehet egyetértésre jutni, csupán azt, hogy a gyakorlatban ez valószínűtlen, függetlenül attól, hogy milyen jogelméletet alkalmazunk. Csakugyan, meg kell jegyezni, hogy az ítéletalkotás terhei nemcsak abban vezetnek különbségekhez, hogy a közösen elfogadott jogelmélet hogyan alkalmazható egy adott esetben, hanem az egymással versengő jogelméletek kiválasztásában, mint például a „választásos” és a „haszonelvű” megközelítés közötti vitában is.
47
Rawls szerint ezen különbségek egyikét sem kell önérdeknek, ismerethiánynak, elfogultságnak vagy rosszhiszeműségnek tulajdonítani.
48
A kérdés összetettsége, az álláspontok különbözősége és a nézőpontok sokfélesége elegendő magyarázatot ad arra, hogy miért nem értenek egyet az emberek. Ráadásul ezek a körülmények nagyrészt éppen azokból az érdekekből és értékekből fakadnak, amelyeket a jogelméleti gondolkodók általában védeni igyekeznek: nevezetesen a gondolkodás és a cselekvés autonómiája, a nyitottság és a pluralizmus. Ugyanis csak egy nyitott társadalomban – amely lehetővé teszi a gondolkodás és a cselekvés szabadságát – alakulhat ki a nézetek, elköteleződések és életmódok pluralitása, ami az ítéletalkotás kihívását okozza. Egyes teoretikusok szerint ebben az esetben olyan jogok elismerésére van szükség, amelyek megvédik az autonómia előfeltételeit. Azonban ezek is vita tárgyát fogják képezni, pontosan ugyanazon okokból kifolyólag. Míg például egyesek úgy látják, hogy a piaci mechanizmus eredményei gátolhatják a veszteseknek az autonómia megőrzésére irányuló képességét, mások úgy tekintenek rájuk, mint teljesen autonóm döntések eredményeire, amelyeket csak az autonómia rovására lehet megváltoztatni. Míg az előbbiek a szociális-gazdasági jogokra úgy tekintenek, mint amelyek az autonómiát elősegítik, addig az utóbbiak úgy gondolják, hogy azok az autonómiát inkább csökkentik, mivel aláássák, mintsem kiegészítik azokat az alapvető polgári jogokat, amelyektől az autonómia függ.

A jogokat övező nézetkülönbségek számos jellemzőjét egyértelműen a politika körülménye közé kell sorolnunk. Először is, ahogy azt a legutóbbi példa is mutatja, a jogok természetéről vagy értelmezéséről szóló viták gyakran tükrözik a szélesebb nyilvánosság körében zajló politikai vitákat, például azokat, amelyek konzervatív libertáriusok és a szociáldemokraták között zajlanak. Ez a jelenség azt az érzetet keltheti, hogy ezek a jogokkal kapcsolatos viták nem valódiak, hanem bizonyos értelemben politikailag motiváltak, és ezért gyanúsak. Ez a felvetés azonban figyelmen kívül hagyja, hogy az emberek politikai preferenciái szorosan kapcsolódnak annak elvi jellegű megítéléséhez, hogy mire jogosultak az egyének és csoportok. Más szóval, politikai megosztottságuk a jogokkal kapcsolatos elvi különbségekre éppúgy visszavezethető, mint az érdekellentétekre és a politikai preferenciákra.

Másodszor, ezek a jogokkal kapcsolatos nézeteltérések nemcsak politikai különbségeket eredményeznek, hanem a politika természetének különböző felfogásaihoz is elvezetnek. A jogok különböző dimenziói összefüggnek azzal, hogy miként határozzuk meg egy adott állam alkotmányos berendezkedését és kormányzati rendszerét. Az alkotmányos szinten a jogok meghatározzák, hogy ki a jogalany vagy állampolgár, akinek az állam bizonyos különleges kötelezettségekkel tartozik, és fordítva is; valamint kijelölik azokat a területi és funkcionális szférákat, amelyek felett az állam hatalmat gyakorol. A kormányzati rendszer szintjén pedig meghatározzák a politika elfogadott formáit, például a választási rendszer típusát és a különböző tiltakozó gyülekezések, például a politikai sztrájkok és tüntetések engedélyezhetőségét, valamint a kormányzati tevékenység hatókörét, például azt, hogy az pusztán szabályozó vagy elosztó jellegű-e. Így a különböző politikai javaslatok által érintett jogok hatással lesznek a politika szférájának kialakítására is.
49

A jóléti kiadások terén a konzervatív libertáriusok és a szociáldemokraták közötti nézetkülönbségek például a politika hatóköréről vallott különböző felfogásokhoz is kapcsolódnak, mivel az előbbiek kevésbé képviselnek intervencionista álláspontot. A konzervatív libertariániusok olvasatában a kormányzati szféra szűkebb, mivel a gazdaság számos aspektusa, sőt, még az alanyai sem tartozhatnak ide, akik nagyrészt gazdasági szereplőknek és fogyasztóknak, nem pedig politikai értelemben vett állampolgároknak tekinthetők. Következésképpen a jogok nem alkothatnak olyan politikai szférát, amelynek keretei között a politikáról szóló viták lefolytathatók. Valójában a politikai viták középpontjában az alkotmányos berendezkedés és/vagy kormányforma szerkezetének megváltoztatására irányuló törekvés állhat. Így a libertáriusok és a szociáldemokraták közötti viták nem a jogok politikai keretrendszerén belül zajlanak, hanem erről a keretrendszerről szólnak. Nem választhatjuk tehát szét a szokásos és az alkotmányos politikát.
50
A politikai akarat alapvető szerkezete mindig, minden normális politikai vitában kérdéses lesz. Természetesen lehetnek olyan kivételes „alkotmányos pillanatok”, amikor különösen nagy horderejű átalakulást kezdeményeznek, így például egy adott terület elszakadását. Ezek a forradalmi jellegű változások azonban gyakran fokozatos reformok sorozatának olyan együttes eredményei, amelyek a közvélemény fokozatos megváltozásához vezetnek. Elvégre Ronald Reagan és Margaret Thatcher az állam szerepének és természetének megváltoztatását tűzte ki célul, nem pedig azt, hogy kormányzásuk idejére új jobboldali fordulatot adjanak a kormányzati politikának. A legtöbb politikus szükségszerűen hasonló ambíciókkal rendelkezik, még akkor is, ha kevésbé lesznek sikeresek, vagy kisebb mértékben törekednek drámai változásokra.

Harmadszor, a különböző jogelméletek nemcsak ellentétesek, hanem összeegyeztethetetlenek és összemérhetetlenek is lehetnek egymással. Például fentebb már említettem, hogy a szociáldemokraták a szociális jogokat az autonómia előmozdításához szükségesnek tekintik, míg a libertáriusok az ezek támogatásához szükséges adózást „a kényszermunkával egyenrangúnak” tartják.
51
Ezt a dilemmát nem lehet leküzdeni sem úgy, hogy megpróbáljuk meghatározni a jogok minimális magját, amelyet mindenkinek be kellene tartania – ahogyan azt a libertáriusok néha állítják –, sem pedig úgy, hogy egy olyan közös nevezőt alakítunk ki, amely valamiképpen helyt ad a jogok valamennyi kombinációjának, ahogyan azt a szociáldemokraták gyakran megkísérlik. A kényszerről és a beavatkozásról alkotott nézeteik nem csupán különböznek, hanem egymásnak ellentmondanak. Ráadásul az „ítéletalkotás terhei” miatt nem létezik egységes mérőszám vagy közös nevező annak megállapítására, hogy melyik felfogás előrébb való. Ehelyett mindegyikük a jogok olyan különböző perspektívájára helyezi a hangsúlyt, amely a különböző világnézetekből és erkölcsi felfogásokból fakad, és amelyek mindegyike a maga nemében bizonyos fokú érvényességre tarthat igényt. Csakugyan, még a jogok lényegéről közös egyetértéssel vallott elméletben is szembesülnünk kell azzal, hogy nem minden jog bizonyul összeegyeztethetőnek, és az „ítéletalkotás terhei” megnehezítik, hogy bizonyos esetekben egyetértésre juthassunk a közöttük lévő helyes egyensúlyról. Az embereknek továbbra is különböző véleményeik lehetnek a jogok szféráját és hatókörét illetően, és emiatt arról is, hogy milyen esetekben sérül a jog, és mi szükséges a jog biztosításához. Amennyiben tehát egy társadalom valamilyen kollektív egyetértést igényel, akkor annak más alapon kell történnie, mint hogy a polgárok meggyőzzék egymást az adott álláspontjuk igazságáról.

Ezek a szempontok arra utalnak, hogy a jogok három, egymással összefüggő módon alkotják a politika körülményeinek részét. Először is, a jogokkal kapcsolatos nézetkülönbségek éppúgy hozzátartoznak a hagyományos politikai vitákhoz, mint az érdekellentétek. Ezért nem mondhatjuk, hogy a jogokkal kapcsolatos konszenzus valamilyen módon a politika világán kívül áll. Másodszor, ezek a hagyományos politikai viták magára a politika alkotmányára is kiterjednek. Nem tekinthetünk tehát a jogok egyezményes alkotmányos keretére úgy, mint amely a szokásos politikai folyamat alapját és korlátait kínálja. Harmadszor, az emberek jogokkal kapcsolatos nézetei gyakran összeegyeztethetetlenek és összemérhetetlenek, ezért nem lehet őket egyszerűen egyetlen, minden részletre kiterjedő álláspontba foglalni, amely túllép a politikai viták iránti igényeken.
52
Még ha egy ilyen álláspont elviekben létezik is, az „ítéletalkotás terhei” azt jelentik, hogy nem valószínű, hogy valaha is túllépünk a vélt konfliktusainkon, és megegyezésre jutunk. Addig is szembe kell néznünk azzal a ténnyel, hogy a nézeteltéréseink ellenére mégis egyezségre kell jutnunk egy közös álláspontot illetően.

Ilyen körülmények között nem látszik más lehetőség, mint olyan eljárás keresése, amelyet mindenki elfogad, és amely vagy legitimálja az egyik vitatott felfogást az összes többivel szemben – függetlenül attól, hogy mi a véleményük annak érdemeit illetően –, vagy sikerül valamilyen kölcsönösen elfogadható megoldást vagy kompromisszumot találni a különböző felfogások között. Egy ilyen eljárásnak méltányosan kell kezelnie a különböző nézőpontokat és az azokat valló személyeket, egyenlő figyelmet és tiszteletet kell tanúsítania az egyének iránt, nemcsak mint jogok alanyainak, hanem mint autonóm személyeknek is, akiknek saját indokolt és észszerű nézeteik vannak a jogokról. Az eljárás azonban nem lehet elfogult, és nem részesítheti előnyben a jogok egyetlen olvasatát sem, és nem vezetheti le legitimitását a jogok egy adott elméletéből, mivel éppen a különböző elméletek és felfogások érvényessége képezi a vita tárgyát. A következő rész azt tárgyalja, hogy a bírósági felülvizsgálat betöltheti-e szerepet.

III. A kisebbség zsarnoksága:
miért nem veszi komolyan
a bírósági felülvizsgálat a jogokat?

Az, hogy a jogok a politika körülményeihez tartoznak, nem feltétlenül jelenti azt, hogy a politika önmagában a legjobb eszközt kínálja az őket övező nézeteltérések észszerű megoldására. Ha a viták túlságosan megosztóak ahhoz, hogy az érintett felek tisztességesen járjanak el egymással szemben, akkor a harmadik fél általi vitarendezés kínálhatja a legjobb megoldást. Az ilyen jellegű érvek gyakran a bírósági felülvizsgálat alátámasztásaként hangzanak el. Majdnem úgy védik, mint ami a demokratikus politika állítólagos hiányosságainak ellensúlyozására szolgál. A II. részben, különösen annak 6. fejezetében, azokat a szokásos feltételezéseket vonjuk kétségbe, amelyek szerint a demokrácia alkalmatlan a jogok előmozdítására és védelmére, minthogy öncélú alkudozáson alapul, és a többség zsarnokságához vezet. E részben azt szeretném megvizsgálni, hogy a bírósági felülvizsgálat vajon nem szenved-e ezekben a hiányosságokban, illetve kompenzálja-e ezeket az erényeivel.

A demokratikus és a bírósági folyamatot összehasonlító értékelés általában azt a szempontot tartja szem előtt, hogy ezek a mechanizmusok milyen érdemeket tudnak felmutatni az egyénekkel való egyenlő figyelem és tisztelet terén, egyrészt az úgynevezett input, másrészt az output tekintetében.
53
Az input szempontok arra vonatkoznak, hogy ki vesz részt egy adott döntéshozatali eljárásban. Ezek teljesen különbözhetnek az output szempontoktól, és azokkal ellentétes irányba hatnak. Ilyen például, amikor úgy tekintünk valakire, mint akinek joga van a saját útját járni, még akkor is, ha hibázik. A politikában az inputtal összefüggő fő érvek arra vonatkoznak, hogy a demokrácia valamilyen formája révén minden polgárnak joga van másokkal egyenlő mértékben részt venni a politikai döntéshozatalban. Ezzel szemben az output szempontok egy eljárás olyan kialakítására vonatkoznak, hogy az jó vagy helyes döntéseket eredményezzen. Amint fentebb megjegyeztem, mivel nem értünk egyet a jogokkal kapcsolatban, ezek a szempontok nem irányulhatnak egy adott vita tárgyát jelentő kimenetel előnyben részesítésére. Inkább általánosabb elképzelések vezérlik őket azzal kapcsolatban, hogy bizonyos típusú eljárások milyen valószínűséggel képesek lelkiismeretesen és kiegyensúlyozottan kezelni a szóban forgó kérdéseket, hogy az ügy valódi lényegét ragadják-e meg.

Hagyományosan a demokráciát az input kritériumok tekintetében túlnyomórészt erősebbnek tekintik a bíróságoknál, míg a bíróságok az output kritériumok tekintetében teljesítenek jobban. Sőt, a bírósági felülvizsgálat szerepét védelmezők hajlamosak teljesen elvetni vagy másodlagosnak tekinteni az input intézkedések jelentőségét.
54
A II. részben, és különösen a 4. fejezetben mutatom be, hogy miért kell komolyan vennünk ezeket az input szempontokat, amikor alkotmányos kérdésekről van szó, és igyekszem megcáfolni azokat, akik figyelmen kívül hagyják vagy alábecsülik ezeket a szempontokat. Itt, valamint a 3. és 5. fejezetekben megkérdőjelezem az output jellegű érvelés egy meglehetősen erős változatának helytállóságát, nevezetesen azt, hogy az alkotmányos jogokat úgy kell-e tekintenünk, mint amelyek egy ideális demokratikus eljárásból fakadnak, annak eredményei, és amelyek rendszerezik a bírósági érvelést.
55
Amint azt a bírósági felülvizsgálat hívei helyesen megjegyzik, „egyetlen politikai eljárás sem a tökéletes eljárási igazságosság példája”.
56
El kell ismerni, hogy ugyanez mondható el a bíróságokról is.
57
Ez a rész az output esetnek egy szerényebb és reálisabb változatát tárgyalja, amelyben a bíróságok csupán korrekciót kínálnak a jogokkal kapcsolatos demokratikus döntéshozatal lehetséges hátrányaihoz.

Érdemes megjegyezni, hogy általános szinten a demokratikus és az igazságszolgáltatási folyamatok hasonló normákat alkalmaznak arra vonatkozóan, hogy mi vezet leginkább jó eredményekhez. Mindkettő arra törekszik, hogy a releváns nézeteket és bizonyítékokat tisztességes, pártatlan és méltányos módon mérlegelje, és ne legyen elfogult egyik kimenetel irányába se. Természetesen, ahol létezik alapjogi karta, ott a bíróságoktól elvárható, hogy annak megfelelően hozzanak ítéletet. De ugyanez a törvényhozóktól is elvárható, amikor törvényeket fogadnak el vagy közpolitikai elképzeléseket alkotnak. Hozzájuk hasonlóan a bíróság is csak úgy járhat el, ahogyan tagjainak többsége az adott ügyben irányadó releváns törvényi rendelkezést értelmezi. Még alapjogi karta hiányában is a jogokon alapuló érvek nemcsak a bíróságokon, hanem a törvényhozásban és a választási kampányokban is megjelennek. Tehát a bíróságok állítólagos felsőbbrendűsége a demokratikus folyamatokkal szemben nem állhat abból, hogy jogi rendelkezések szerint járnak el. A feltételezett előnyük inkább abban rejlik, hogy a demokratikus eljárásokhoz képest valamivel lelkiismeretesebben mérlegelik ezeket a kérdéseket.

Hogyan lehetséges ez? Mint említettem, a szokásos érvelés az, hogy míg a szavazatok egyenlősége és a többségi elv az input tekintetében mindenkit egyformán kezel, az output tekintetében azonban ez gyakran nincs így. Ez a hiba három fő és egymással összefüggő okból fakad. Először is, a demokrácia a szavazatok összesítéséből jön létre, és így fennáll a veszélye annak, hogy az egyéneket a közösség jólétének oltárán áldozza fel. Másodszor, a demokratikus döntéseket állítólag azok befolyásolják, akiknek a legnagyobb a hangjuk, vagy akik egy adott időszakban a legnagyobb nyomást képesek gyakorolni, nem pedig azok, akik minden egyes érvet érdemüknek megfelelően, kiforrott ismérvek alapján vennének figyelembe. Harmadszor, mindkét probléma azt a veszélyt hordozza magában, hogy a demokratikus többség elnyomja a kisebbségeket, és egyáltalán nem foglalkozik azok gondjaival. Ezzel szemben a bíróságok feltételezhetően három olyan tulajdonsággal rendelkeznek, amelyek mindezt korrigálhatják. Először is, a kollektíva helyett az egyénekre összpontosítanak. Másodszor, függetlenek, és kötik őket jogi normák, valamint a precedens döntések. Harmadszor, e két jellemző sajátosságuk a többségi elv olyan ellenőrzését biztosítja, amely a kisebbségek jogainak védelmét szolgálja. Ennek megfelelően a bíróságok és a demokrácia egymást kiegészítő tulajdonságokkal rendelkeznek, amelyek jól egyensúlyoznak a hasznosság és a jogok között.
58
Álláspontjaik különbözősége esetén azonban mindig a bíróságok élveznek elsőbbséget, mert ők védelmezik valamennyi egyénnek azt a hosszú távú érdekét, amely az egyenlő figyelem és tisztelet elvének megfelelően biztosítja számukra az alapvető jogokat.

A következőkben ezt az érvelést cáfolom. Mint már említettem, a demokrácia közvetlen védelmét a II. részre tartogatom. Ugyanilyen fontos azonban, hogy a bírósági felülvizsgálat mellett szóló pozitív érveket a maguk szempontjából vizsgáljuk meg, és értékeljük, hogy a bíróságok valójában milyen mértékben tükrözik ezeket az állítólagos felsőbbrendű tulajdonságokat, és hogy azok tényleg olyan előnyökkel járnak-e, amelyeket támogatóik remélnek.